Критика.

Unger, System 1, § 12. S. 78. Savigny, System, 1, §§ 38, 39. Puchta, Pandek- ten Verlesungen. Aufl. 1863. I, §§ 12. 13 (обычаи), 15 (законы). Regelskerger, Pan- dekten, 1. ss. 134—140.

Изученіе и примѣненіе нормъ положительнаго права прежде всего предполагаетъ критику источниковъ ’), т. е. опредѣленіе .трго^чтр есть именно подлинная норма положительнаго права. Нельзя ни изучить, ни поднять нормы, если не знаешь, что норма и что нѣтъ. Названіе „кри­тика" заимствовано изъ исторической науки, но въ приложеніи къ пра­вовѣдѣнію она имѣетъ спои особенности. Критика, какъ опредѣленіи подлинности и аутентичности нормы въ цѣломъ, опредѣленіе ея суще­ствованія, или такъ-называемая высшая критика, находитъ себѣ примѣ­неніе ко всѣмъ источникамъ безъ различіи.

Существованіе обычно-правовыхъ нормъ познается изъ непосред­ственнаго наблюденія соблюдаемыхъ обычаевъ, изъ юридическихъ по­словицъ, изъ показаній свѣдущихъ лицъ, изъ сборниковъ обычаевъ и, наконецъ, изъ судебныхъ рѣшеній, основанныхъ на обычномъ правѣ ’). Два первыя средства (непосредственное наблюденіе и пословицы) даютъ непосредственное, изъ первыхъ рукъ, познаніе обычнаго права. Тутъ все дѣло сводится лишь къ тому, чтобы отличить простое обыкновеніе отъ юридическаго обычая. Три послѣднія средства (показанія свѣдущихъ лицъ, сборники обычаевъ, судебныя рѣшенія) даютъ, напротивъ, познаніе лишь изъ вторыхъ рукъ. Поэтому при пользованіи этими средствами познанія, независимо отъ различія обыкновеній й юридическихъ обычаевъ, долженъ быть поставленъ вопросъ и о томъ, насколько достовѣрны пред­ставляющіяся намъ свидѣтельства, и для рѣшенія его необходимо выяс­нить, насколько могъ и желалъ свѣдущій человѣкъ, составитель сбор­ника или судья, вѣрно передать и формулировать обычно-правовую норму.

’) Обыкновенно говорятъ только о критикѣ законовъ, но кт» такому огра­ниченію нѣтъ никакого основаніи,

Puclda. Gewohnheitsrecht, 11. 12—150. Salza, Gewohnheitsrecht Weisek's Rcchtslexikon.

кой народный судъ менѣе способенъ къ точной и общепонятной форму­лировкѣ обычно-правовыхъ нормъ, нежели судъ, состоящій изъ юри­стовъ, но за то народный по своему составу судъ обладаетъ непосред­ственнымъ знаніемъ обычаевъ. Наименьшую достовѣрность имѣютъ рѣ­шенія такихъ судовъ, въ составъ которыхъ входятъ лица, одинаково чуждыя и народнаго правосознанія и юридическаго образованія. Таковы, напримѣръ, наши полуграмотные волостные писаря, имѣющіе значитель­ное вліяніе на практику волостныхъ судовъ.

Лучшимъ доказательствомъ достовѣрности сборника обычая служитъ его популярность. Если сборникъ пользуется общепризнаннымъ автори­тетомъ среди того самаго общества, обычаи котораго онъ передаетъ, то мы съ полной увѣренностью можемъ на него положиться. Показанія свѣ­дущихъ людей могутъ представляться въ трехъ различныхъ формахъ. Это могутъ быть, во-первыхъ, показанія отдѣльныхъ лицъ, по выбору суда или сторонъ. Во-вторыхъ, показанія собираются иногда посред­ствомъ общаго опроса мѣстнаго населенія, такъ сказать, посредствомъ повальнаго обыска. Эта форма удостовѣренія нъ существованіи обычнаго права существовала, напр., во Франціи до 1667 годи, когда были отмѣ. йены такія enquetes par turbes. Наконецъ, въ-третьихъ, показанія, удо­стовѣряющія существованіе обычнаго права, могутъ исходить отъ какого либо учрежденія, напр., отъ торговыхъ депутацій биржевыхъ комитетовъ и проч. *). Во Франціи еъ прежнее время было въ ходу нотаріальное удостовѣреніе юридическихъ обычаевъ, особенно торговыхъ. 'Гамъ, со­гласно эдикту 1700 года, мнѣніе негоціантовъ, утвержденное торговой палатой (chambre