§ 52. Обычное право.

Clad.-. Ausfflhrlicht- EBaiitci'Hng der Pnndectcn пасії Ilrllfehl ein Commcn- tar, 2 Ausg. В. I, 1797, S. 442 n. ff. KliiHer. Versuch eines Bcifrng» zur Revision tier Theorie vom Gewolinlieifsrecht.

Обычное право есть первоначальная форма положительнаго права. Тѣмъ не менѣе признаніе обычая самостоятельнымъ источникомъ права установилось лишь во второй четверти настоящаго столѣтія. До того, единственнымъ самостоятельнымъ источникомъ права признавалось зако­нодательство. Однако, лишь немногіе рѣшались безусловно отрицать обязательную силу обычаевъ. Наиболѣе извѣстными представителями этого мнѣнія въ прошломъ столѣтіи были Томазій и Грольманъ. Самое большее, что они допускали, это признаніе обычая за основаніе предпо­лагать существованіе согласнаго съ нимъ договора или закона. Боль­шинство, напротивъ, не рѣшаясь отрицать факта существованія обычнаго права, не признавало, однако, за пимъ самостоятельнаго зпаченія. Въ демократическихъ государствахъ, гдѣ законодательная власть принадле­житъ народу, обычное право признавалось лишь особой формой законо­дательства. Основа обязательной силы закона н обычая принималась одна и та же—воля народа, въ одномъ случаѣ получающая прямое вы­раженіе, въ другомъ—выражающаяся въ фактахъ, по которымъ уже заклю­чаютъ о ея существованіи (facta concliidentia). На почвѣ такихъ воззрѣ­ній выработалось понятіе о молчаливо установленномъ законѣ, lex tacita, замѣнявшее собою для республикъ понятіе обычнаго права. Къ монар-

хическимъ государствамъ, особенно самодержавнымъ, какими были боль­шинство государствъ Европы въ прошломъ столѣтіи.

Несостоятельность всѣхъ этихъ теорій очевидна. Онѣ или основаны на совершенно произвольныхъ фикціяхъ, или приводятъ къ безъисход- ному кругу. Совершенно фиктивно ученіе о тожествѣ народной волн выражающейся въ обычаѣ демократическихъ государствъ и въ законахъ, издаваемыхъ народнымъ собраніемъ. Народное собраніе въ лучшемъ слу­чаѣ представляетъ собою одно лишь наличное поколѣніе народа, аобычаіі вырабатывается постепенно жизнью цѣлаго рода чередующихся поколѣніи. Законоустаповительное значеніе имѣетъ лишь воля, выразившаяся въ опредѣленныхъ формахъ, обычное право создается внѣ всякихъ формъ. Не болѣе какъ фикція пресловутая молчаливая санкція обычая законо­дателемъ уже потому, что не законы предшествуютъ обычаямъ въ исто­рической послѣдовательности, а наоборотъ—обычаи закопамъ —и потому не законъ обычаю, а обычай закону служитъ основаніемъ: самая власть государя первоначально основывается и опредѣляется не чѣмъ инымъ, какъ именно обычаемъ.

Всѣмъ этимъ теоріямъ нанесенъ былъ рѣшительный ударъ ученіемъ исторической школы, и въ особенности классическимъ трудомъ Пухты „Обычное право", до сихъ поръ остающимся лучшимъ, капитальнѣй­шимъ изслѣдованіемъ по обычному праву. Пухта но только признаетъ за обычнымъ правомъ вполнѣ самостоятельное значеніе, нисколько не

обусловливаемое согласіемъ на его дѣйствіе воли .законодатели, но даже признаетъ за обычаемъ первенство передъ закопомъ. „Основа обычнаго права,—говоритъ онъ,—есть естественная общность убѣжденія цѣлаго народа. Это непосредственное народное убѣжденіе выражается въ нра­вахъ (Sitte); его осуществленіе въ нравахъ есть, слѣдовательно, непо­средственное, своеобразное проявленіе обычнаго права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальныя формы этого права, какъ система— своеобразная форма права юристовъ, а слово—для права законодатель­наго. Если ясе обычное нраво стоитъ въ такой тѣсной и необходимой связи съ естественнымъ понятіемъ народа, и есть результатъ непосред­ственной его дѣятельности въ отношеніи къ праву, то въ дѣйствитель­ности не можетъ быть вовсе и вопроса о томъ, имѣетъ ли обычное право силу и на какомъ основаніи? Ибо на это не можетъ быть дру­гого отвѣта, какъ то, что обычное право существуетъ п дѣйствусіъна томъ лее основанія, иа какомъ и право вообще, на томъ же, на какомъ имѣется народное убѣжденіе, на томъ же, наконецъ, на какомъ вообще существуютъ пароды, потому что, какъ скоро признаютъ народъ дѣй­ствительно существующимъ, то этимъ самымъ народному духу припи­сываютъ дѣятельность п, слѣдовательно, общее убѣжденіе о моральной и правовой свободѣ, и такъ какъ обычное право и есть это убѣжденіе въ его непосредственной, естественной формѣ, то съ существованіемъ народа неразлучно соединено и существованіе обычнаго права.

У Такимъ образомъ Пухта признавалъ вполнѣ самостоятельное зна­ченіе, но только за обычаями цѣлаго народа. Л между тѣмъ такихъ обы­чаевъ сравнительно мало. Гораздо больше существуетъ обычаевъ мѣст­ныхъ, сословныхъ и т. п. На это было указано уже Унтѳргольцнѳромъ въ его рецензіи на книгу Пухты, а затѣмъ повторено Мюленбрухомъ и Кирульфомъ. Поэтому Савиньи думалъ исправить ученіе Пухты, при­знавъ народное единство только общей необходимой почвой образованія обычая и основой его силы. Но подобно тому, какъ центральная власть можетъ издавать законы нс всегда для всего государства, а иногда н для отдѣльныхъ, мѣстностей или сословій, такъ и непосредственное на­родное правосознаніе можетч. принять форму обычаевъ, отдѣльныхъ мѣс.т-

— 29J

ностей или сословій, какъ органическихъ частей народа. Савиньи нсхо- дилъ при этомъ изъ общепринятаго въ исторической школѣ убѣжденія, что народное единство не есть продуктъ постепенной исторической интеграціи, а есть нѣчто, изъ начала данное готовымъ. Не тому, однако, учитъ насъ исторія. Какъ это убѣдительно доказалъ проф. Сергѣевичъ, дѣло начинается не съ общихъ обычаевъ, а съ частныхъ, изъ которыхъ мало-по-малу вырабатываются общіе. И во всякомъ случаѣ, какъ бы мы ни представляли себѣ процессъ образованія обычаевъ, и поправка Са­виньи не объясняетъ существованія такихъ обычаевъ, какъ церковные и международные, такъ какъ ихъ уже никакъ нельзя признать возникаю­щими на почвѣ общаго народнаго единства.

Въ виду всего этого, ученіе исторической школы должно быть при­знано неудовлетворительнымъ. И въ послѣднее время въ литературѣ за­мѣтна наклонность видѣть основу обязательности обычаевъ просто въ фактѣ давняго ихъ установленія. Съ особенной рѣшимостью высказы­ваетъ это Адикесъ. По его мнѣнію, уже одно долгое существованіе обычая ведетъ къ признанію его обязательности. Это объясняется прежде всего тѣмъ, что для юридическаго порядка гораздо важнѣе, чтобы вообще су­ществовали какія-нибудь опредѣленныя правила, нежели то, каково это правило. Но обычаи къ тому же въ большинствѣ случаевъ оказываются цѣлесообразными, такъ какъ создаются дѣятельностью заинтересованныхъ лицъ. Наконецъ, время вообще имѣетъ свойство придавать въ глазахъ людей всему особенному устойчивость.

Едва ли, однако, это объясненіе можетъ быть принято. Думал из бѣжать односторонности ученія исторической школы, Адикесъ впадаетъ въ противоположную крайность. Историческая школа необходимо считала возможнымъ образованіе обязательныхъ обычаевъ только на почвѣ на­роднаго единства. Адикесъ вовсе не обращаетъ вниманія на то, что обычай, какъ источникъ нрава, въ отличіе отъ простой привычки, пе есть всякій издавна соблюдаемый образъ поведенія, а только такой, ко­торый соблюдается въ какомъ-либо общеніи людей. Постоянство привы­чекъ людей, съ которыми имѣемъ дѣла, представляетъ также удобство: давность ихъ заставляетъ васъ мириться съ ними, хотя бы онѣ нѣ­сколько и стѣсняли насъ. Но такая индивидуальная привычка не есть еще обычай и не можетъ служить признакомъ общеобязательности нормъ. Отправляясь отъ того, что выше было сказано о положительномъ правѣ, намъ не трудно выйти изъ этого затрудненія. Обычай есть одна изч. формъ объективировавшагося правосознанія. Подобно тому, какъ, выражая свои мысли рѣчью, человѣкъ пользуется грамматическими и стилисти­ческими формами, выработанными общею жизнью народа, п въ силу того его рѣчь становится выраженіемъ ие только его мыслей, но и частью народнаго языка, а слѣдовательно и выраженіемъ народной мысли.

такъ точно, выражая во внѣ свое правосознаніе, человѣкъ пользуется выработанными житейскимъ обиходомъ даннаго общенія формами, фор­мами, сглаживающими особность его дѣятельности, дѣлающими ее частью общей жизни, выраженіемъ коллективнаго правосознанія, словомъ—обы­чаемъ.

Въ прямомъ соотвѣтствіи съ указаппыми измѣненіями во взглядахъ на значеніе обычая шло развитіе ученія объ его происхожденіи. Обыч­ное право образуется незамѣтно, самою жизнью общества, внѣ какихъ- либо опредѣленныхъ формъ, и потому вполнѣ понятно, что тутъ откры­вается широкое поле для споровъ. Мы не можемъ прямо, непосредственно наблюдать, какъ именно образуется обычное право. Мы можемъ разрѣ­шить этотъ вопросъ только путемъ болѣе иди менѣе сложныхъ сообра­женій.

До Пухты господствовала поэтому вопросу такъ-называемая меха­ническая теорія. Она объясняла происхожденіе юридическихъ обычаевъ просто фактическимъ, хотя бы случайнымъ даже, соблюденіемъ того или другого правила въ ряду однородныхъ случаевъ. Иначе и нельзя было понимать дѣло, разъ обязательность обычая считалась всецѣло обуслов­ленной признаніемъ его законодателемъ. Юридическій характеръ обычая являлся при этомъ приходящимъ извнѣ, по волѣ законодателя, не вы­текающимъ изъ самаго обычая. Но законодатель можетъ придать юри­дическое значеніе и случайно установившомуся однообразію.

Съ признаніемъ самостоятельнаго значенія обычая должно было, ко­нечно, пасть и это объясненіе его происхожденія. Надо было найти въ самомъ обычаѣ и въ условіяхъ его образованія основаніе его обязатель­ности. И вотъ, взамѣнъ механической, Пухта выставилъ прямо противо­положную, спиритуалистическую теорію происхожденія обычнаго права. Пухта утверждаетъ, что соблюденіе правила не создаетъ обычно-право- вой нормы, а служитъ только ея внѣшнимъ выраженіемъ, дающимъ намъ возможность убѣдиться въ ея существованіи. Сама ясе по собѣ обычно- правовая норма существуетъ раньше ея соблюденія, раньше создается , уже какъ обязательная норма. Юридическій обычай тѣмъ и отличается отъ простого обыкновенія, что является внѣшнимъ и притомъ сознатель­нымъ выраженіемъ уже раньше существующей въ народномъ правого- «націи нормы. Простыя же обыкновенія суп, тѣ, которыя создаются пу­

темъ случайнаго, безсознательнаго однообразія поведенія въ однород­ныхъ случаяхъ.

Уже Савиньи указалъ на невозможность принять это ученіе Пухты безъ нѣкоторыхъ поправокъ. Существуютъ такіе юридическіе обычии образованіе которыхъ рѣшительно новозможно объяснить сознательнымъ примѣненіемъ уже готоваго юридическаго воззрѣнія. Таковы, напримѣръ, сроки или число свидѣтелей при заключеніи сдѣлокъ, опредѣляемые обы­чаемъ. Юридическое воззрѣніе можетъ требовать только того, чтобы сроки или число свидѣтелей были вообще опредѣлены, но не можетъ само опредѣлить, каковъ именно должепъ быть срокъ въ томъ или дру­гомъ случаѣ. Опредѣлить ли срокъ въ двѣ или три недѣли, этого, оче­видно, нельзя рѣшить на основаніи какого-либо юридическаго принципа. Поэтому Савиньи полагалъ, что, на ряду съ обычаями, слагающимися путемъ сознательнаго примѣненія къ частнымъ случаямъ уже имѣющейся въ народномъ сознаніи нормы, существуютъ и такіе юридическіе обычаи, которые слагаются, несмотря на свой юридическій и потому обязатель­ный характеръ, путемъ несознательнаго, случайнаго соблюденія того или другого образа дѣйствія, совершенно такъ же, какъ п простыя обыкно­венія. Но не трудно понять, что такая поправка въ сущности нисколько не исправляетъ теоріи Пухты, а, напротивъ, равносильна признанію ея несостоятельности, признанію невозможности посредствомъ ея объяснить происхожденіе всѣхъ юридическихъ обычаевъ.

Къ этому слѣдуетъ присоединить еще и другой недостатокъ—эта теорія въ сущности ничего не объясняетъ. Она смотритъ на юридиче­скій обычай, какъ на внѣшнее выраженіе уже раньше существующей нормы, но не даетъ, какъ мы видѣли уже, объясненія образованія этого народнаго правосознанія.

Если принять тотъ взглядъ на происхожденіе права, который былъ изложенъ выше, то в происхожденіе обычнаго права объясняется очень просто. Излагая нашъ взглядъ на происхожденіе права, мы не могли уже тамъ не коснуться въ частности и обычнаго нрава, какъ первоначаль­ной формы права. Согласно изложенному объясненію происхожденія права, мы должны признать, что содержаніе обычая опредѣляется по­мимо сознанія, по юридическимъ обычай дѣлается лишь тогда, когда- въ j соблюденіе его приваойдетъ сознаніе его обязательности. Сознаніе же обязательности является какч. послѣдствіе присущей людямъ наклонности ожидать при повтореніи одинаковыхъ условій и повтореніи одинаковыхч. дѣйствій, въ силу чего они разсчитываютъ на соблюденіе другими уста­новившагося, обычнаго порядка, и всякое отступленіе отъ него возбуж­даетъ ихъ къ противодѣйствію.

Принимая такой взглядъ, мы получимъ возможность одинаково объ­яснять происхожденіе всѣхъ юридическихъ обычаевъ.

Любопытна также исторія ученія о признакахъ юридическаго обы­чая. У глоссаторовъ, папр., у Плацептииа, дѣло ограничивается требо­ваніемъ лишь двухъ условій—долгаго времени и разумности. Но затѣмъ число ихъ все растетъ. Бартолъ насчитываетъ уже три условія: longuin tempus, tavitus consensus populi, frequentia actuum. У послѣдователей его указывается еще два quod consuetudo sit introducta non erronea, sed cum ratione и quod sit jus non scriptum. Затѣмъ, все возрастая въ числѣ, они доходитъ къ началу настоящаго столѣтія до восьми (rationa- bilitas consuetudiuis diuturnitas temporis, consetudo contradicto tudicio firinata, pluritas actuum, uniformitas actuum, continuitas actuum, actus publici, actus consuetudiuis introductivi, opinio necessitatis). Но совре­менные юристы, напр., Белау, опять какъ и Плацентинъ, выставляютъ лишь два условія: 1) обычай долженъ выражать собой юридическое убѣждепіе, и 2) быть старымъ обычаемъ.

Весьма спорнымъ представляется вопросъ о томъ, въ какомъ отно­шеніи обычай стоитъ къ закону: можетъ ли обычай отмѣнить законъ или нѣтъ, имѣетъ ли инъ такъ называемую дерогирующую силу? Самым и пра­вильнымъ рѣшеніемъ этого вопроса представляется, повидимому, то. ко­торое, основываясь на томъ общемъ началѣ, что никакая норма, будетъ ли это законъ или что-либо другое, не можетъ притязать на вѣчное существованіе и не можетъ обезсилить будущихъ нормъ, признаетъ де­рогирующую силу обычая.

Но иногда въ законодательствѣ содержится прямое запрещеніе при­мѣнять обычное право пли вообще, или внѣ случаевъ, прямо указан­ныхъ закономъ. Могутъ ли такія постановленія измѣпить соотношеніе между закономъ и обычаемъ, могутъ ли они лишить обычай дерогирую- щей силы? Такія постановленія, конечно, весьма затрудняютъ образова­ніе дерогирующаго законъ обычая: и суды, и частныя лица, въ томъ заинтересованныя, опираясь на прямое запрещеніе закона, очопь легко могутъ воспрепятствовать установленію такого обычая. Но если бы, не­смотря на запрещеніе, обычай всетаки сложился, ему нельзя бы было отказать въ обязательной сплѣ. Само собой разумѣется, что образованіе подобнаго обычая возможно только подъ условіемъ совершенно общаго убѣжденія въ неразумности, несправедливости дерогируемаго закона убѣжденія, раздѣляемаго одинаково и судами и заинтересованными сто­ронами, а при такихъ условіяхъ, конечно, не можетъ явиться сомнѣнія въ обязательной силѣ обычая, отмѣняющаго такой по общему признанію несправедливый закопъ.