ПОНЯТТЯ І ЗМІСТ ДЖЕРЕЛА КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА УКРАЇНИ

Право характеризується певною системою джерел права, що впливає на структуру системи права, яка може бути диверсифіко- ваною в залежності від її типу. Така диверсифікація зумовлена тим, що, дійсно, поділ права на публічне та приватне, що притаманне романо-германській правовій сім’ї, не завжди чітко прослідковується в інших правових сім’ях.

У системі соціального регулювання право займає важливе місце поряд із такими засобами соціального порядку як релігія та звичай. В одному із досліджень справедливо вказується, що суспільство під­порядковується трьом головним силам: релігії, яка встановлює уні­версальні принципи порядку, згоди або підкорення: звичаю як ви­раженню досвіду, знань, громадської думки та праву в якості засобу соціального контролю. У цій системі праву притаманне вираження влади, властивість компетентно формулювати загальні правила, метод інформування громадян про них, техніки застосування і санк­ції. У сукупності ці три засоби соціального регулювання пов’язані між собою і надають людині загальні цінності - правду, добро, ідею справедливості. Тому право і повинно виражати ті цінності, які від­повідають людській природі¹.

Джерело права базується на його юридичній силі, яка визначає соціальну значущість права. Тобто джерелом права можна вважати витоки змісту правових норм, які гарантуються юридично. Тому основним джерелом права є письмовий документ, правовий акт. Водночас не обов’язково джерело права може бути оформлено у вигляді якогось документу Не завжди принципи права закріплені у правових актах.

Джерело права не можна пов’язувати у дусі позитивізму лише із волею суверена. Суверен при творенні правових норм також пов’язаний правом. З одного боку, право обмежує, детермінує дер­жаву, зв'язує і контролює її, а з іншого, - упорядковує її діяльність через позитивне правове регулювання форм, в яких ця діяльність має здійснюватися. Ці прояви впливу права досить тісно перепліта­ються і є взаємодоповнюючими. Право має щодо держави не лише обмежувальний вплив; воно надає державі могутніх позитивних регулятивних сил, здатне масштабно примножити позитивні її ре- ^[24] гулятивні функції. Держава, в свою чергу спроможна надати праву не лише належної форми, але й наповнити його зміст етичними ідеалами, актуалізувати його суспільне призначення та зберегти суспільну цінність. Обмежувальний, детермінований аспект верхо­венства права є надзвичайно важливим. І лише якою мірою правова зв'язаність держави реалізується у відповідних правових формах (правові форми діяльності держави, процедурно-процесуальна ре­гламентація діяльності органів державної влади, її посадових осіб обумовлюються необхідністю контролювання влади та утримання в рамках права)^[25].

Правова система, правові явища охоплюють усі можливі прояви права, в тому числі й такі, що розглядаються безвідносно до їх етич­них основ та змісту або поза системою стримування влади. Чимало елементів правової системи визначаються в суто позитивістському контексті як явища позитивного юридичного регулювання суспіль­них відносин. Водночас, правова держава містить також етико- правовий вимір, обґрунтування державної влади досягненим рівнем соціальної етики (соціальною справедливістю, мораллю тощо). Це також характеристика державної влади як легітимної влади, яка здобувається через демократичні вибори. Це й визнання детерміно­ваності держави правами та свободами громадян, наявність меха­нізмів взаємного стримування органів влади через принцип поділу влади, обмеження правовими процедурами їх діяльності.

Таким чином, під джерелом права можна розуміти правові засоби забезпечення юридичної сили правових норм відповід­но до їх соціальної значущості та ефективності юридичного закріплення. Найбільш достовірним засобом закріплення право­вих норм у романо-германській правовій сім’ї служить нормативно- правовий акт. Однак зміст нормативно-правового акта зумовлений політичним дискурсом, історичною спадщиною національного пра­ва, обґрунтуванням концепції цього акта у доктрині та можливої попередньої апробації окремих його положень у судовій практиці, що стає додатковим аргументом-джерелом на ухвалення його пар­ламентом чи урядом.

1. Правовими засобами вираження конституційного права є ру­шійні сили, за допомогою яких забезпечується загальнообов’язковий

характер конституційних норм. Серед таких засобів можна виокре­мити демократичні процедури відкритого обговорення суспільних потреб у конституційному регулюванні або/та необхідності його реформування. Політичні партії, що сприяють формуванню і вира­женню політичної волі народу через засоби представницької демо­кратії забезпечують публічну дискусію щодо досягнення суспільного консенсусу з приводу основоположних цінностей і принципів. їх набір зумовлений об’єктивними потребами індивіда у забезпечен­ні його основних прав і свобод, панівних у суспільстві морально- етичних, релігійних засад. Законодавство як основна форма ви­раження конституційного права сьогодні зумовлена світовими та вітчизняними традиціями конституціоналізму, хоча первинні кон­ституційні норми були сформовані як звичаї та судова практика. Соціальний дирижизм через законодавство може бути і повинен обмежуватися засобами судового контролю. Критерієм судового контролю є основоположні конституційні цінності та принципи, що лежать в основі конституційного ладу

2. Юридична сила конституційних норм забезпечується шляхом офіційного оприлюднення їх змісту Недотримання встановленого порядку промульгації конституційних норм означає їх нечинність і вони не забезпечуються судовими засобами.

3. Соціальна значущість конституційного права зумовлена конституційними цінностями, які забезпечуються судовим захис­том. Серед таких цінностей насамперед можна виділити осново­положні права і свободи, демократію, політичний, економічний та ідеологічний плюралізм, поділ влади, суверенітет і незалежність держави. Із соціальної значущості конституційних норм логічно ви­пливає вимога, що творення конституційних норм не може здійсню­ватися свавільно. У ході правотворчості суб’єкти правотворення, насамперед законодавець і суддя, зв’язані правом і повинні діяти відповідно до чинного права, щоб не підривати устої суспільства, правову визначеність.

4. Ефективність правового закріплення конституційних норм зумовлена традиціями конституціоналізму. В Україні найбільш ефективним засобом є законодавство та судова практика. Роль зви­чаю, доктрини, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права дещо менша. Це пов’язано із тим, що конституційна норма формалізується у вигляді юридичного документу, як правило, у фор­мі нормативного акта або судового рішення.

???

У вітчизняній літературі джерела конституційного права трак­тують переважно на засадах позитивізму. Зокрема, під джерелами конституційного права розуміють «форми, в яких виражені норми конституційного права»^[26]; форму (спосіб) існування правових норм, яка перетворює право (як волю) на об’єктивовану реальність, яка може виходити за межі права^[27]; зовнішню об’єктивацію волі народу і політики держави, що визначає їх юридичну силу^[28]. У недавно вида­ному академічному курсі Конституційного права^[29] під джерелом кон­ституційного права розуміють зовнішню форму об’єктивації вста­новлених та санкціонованих Українським народом або державою, чи суб’єктами місцевого самоврядування конституційно-правових норм, які мають юридичну силу.

Російський вчений Г. Шершеневич під джерелом права розумів: «а) сили, що творять право, наприклад... волю Бога, волю народну, правосвідомість, ідею справедливості, державну владу; Ь) матеріали, покладені в основу того чи іншого законодавства; с) історичні пам’ятники, які коли-небудь мали значення для чинного права; б) засоби пізнання чинного права»^[30]. Л. Петражицький вважав, що «...джерела права: звичаєве право, законне право тощо є не що інше, як саме право, види позитивного права, різновид права»^[31].

У російські юридичній літературі під джерелами права розуміють офіційні форми вираження та закріплення (а також зміни або скасу­вання) правових норм, які чинні у даній державі^[32]. Однак норматив­ність права не може повного мірою характеризувати його способи вираження. Іншими словами, буття права більш багатогранне, ніж чинність правових норм. Правова норма у більшості випадків може носити конкретний характер, з іншого боку, у конституційному пра­ві правові норми мають високий ступінь узагальнення і набувають характеристики правових принципів.

Російський вчений О. Кутафін стоїть на позитивістській позиції, вважаючи, що «джерело правау юридичному розумінні» необхідно розуміти як «нормативний акт, в якому містяться конституційно- правові норми»^{[33] [34]. Інший російський вчений М. Баглай зазначає, що право не зводиться лише до позитивного правового регулювання, яке «завжди піддається небезпеці перегинів і звабам авторитарних рішень, існують загальнолюдські уявлення про свободу і справедли­вість, що складають суть права».}

При визначенні системи джерел права насамперед необхідно з’ясовувати, які види джерел є основними, а які допоміжними, тобто визначити домінуючі юридичні засоби визначення права. Крите­рієм поділу джерел конституційного права на первинні та вторинні є соціальна значущість і ефективність їх юридичного закріплення. У залежності від співвідношення між джерелами права можна ви­ділити такі системи джерел права: 1) нормативну, яка характерна для романо-германської правової сім’ї; 2) прецедентну, характерну для системи загального права; 3) доктринальну, яка притаманна для релігійних правових систем, оскільки в них релігія є панівним видом ідеології, тобто доктрини, та соціалістичного права, оскільки в ньому в якості офіційної закріплюється марксистська ідеологія у різних її варіантах.

Юристи-представники континентального права під терміном «джерело права»принаймні розуміють наступне: а) історичні, соціо­логічні, філософські аспекти виникнення права: б) як формально- юридичний вираз правових норм, що носять обов’язковий характер «не тільки для простих громадян, але й для суддів»: в) формально- юридичне вираження правових норм тісно зумовлене факторами правової дійсності - історія права, філософія права, загальна кон­ституційна і правова теорія, порівняльне правознавство та соціо­логія права: г) серед формально-юридичних джерел верховенство надається законові у його власному розумінні (як акту парламенту):

д) жорсткий вплив концепції верховенства права та державного суверенітету (суверенітету парламенту).

У класифікації джерел права найпоширеніша класифікація за комплексним принципом - критеріями юридичної сили, соціальної значущості та ступенем їх поширення серед інших джерел права: 1) первинні - «містять норми, що володіють обов’язковою силою для судів»: нормативні акти та звичаї: 2) вторинні - інколи називаються «просто джерелами або документами»: судове прецедентне право, доктрина та загальні принципи права.

Серед джерел права розрізняють такі: а) нормативно-правові акти на чолі із законом: б) звичаї, що покладені в основу сучасної системи правових норм; в) судова практика, судове прецедентне право: г) міжнародні договори, які порівнюють із конституційними законами: д) загальні принципи права, у відповідності до яких по­винна будуватися діяльність судових та інших державних органів:

е) доктрина: є) конституційні звичаї і традиції.

У системі нормативно-правових актів існує ієрархія джерел кон­ституційного права, яка залежить від рівня правотворчої компетен­ції, ступеня легітимності органу влади, що приймає правовий акт, ступеня юридичної сили та території поширення цього акта.

Конституційний Суд визнає, що закони як акти встановленої Конституцією законодавчої влади «зумовлює їх субординацію від­носно Конституції України»^[35]. «Конституція України як головне джерело національної правової системи є... базою поточного за­конодавства». яке «конкретизує закріпленні в Основному Законі положення»^[36]. Також Суд сформулював висновок, що у «правовій дер­жаві існує сувора ієрархія нормативних актів, відповідно до якої по­станови та інші рішення органів виконавчої влади мають підзакон- ний характер і не повинні викривляти сутність і зміст законів»^[37].

У системі джерел конституційного права також існує синергія, яка зумовлена тим, що не можна зводити співвідношення видів джерел права до їх ієрархії. Синергія джерел конституційного права полягає в їх самоорганізації та саморегулюванні, вони складають єдину систему, яка самовідтворюється задля забезпечення її стій­кості та стабільності. Зокрема, у випадку наявності прогалини у законодавстві органи правосуддя не вправі відмовити особі у захисті його порушеного права. Тому у власному розумінні ієрархія джерел права існує між основними і вторинними джерелами права. Осно­вним джерелом конституційного права є конституція, яка визначає ієрархію нормативних актів.

Види джерел конституційного права взаємодоповнюють один одного. Зокрема, положення Конституції України як нормативно­го акта конкретизуються і деталізуються у правових актах Кон­ституційного Суду України. Верховна Рада при прийнятті законів є зв’язаною правовою позицією Конституційного Суду з приводу конституційних положень, на розвиток яких приймається відповід­ний закон. Також правовою основою, обґрунтуванням необхідності закону є висновки фахівців у певній галузі права, які репрезентують певний напрям правової доктрини. У свою чергу для належного аргументування своєї правової позиції Конституційний Суд вра­ховує матеріали порівняльно-правового аналізу (можуть містити загальновизнані принципи міжнародного права чи прийнятний зарубіжний досвід), думку авторитетних фахівців (доктрину), зви­чайну практику здійснення певних процедур (звичай).

2.2.