Комерційна таємниця та "ноу-хау".

Поняття комерційної таємниці є значно ширшим за своїм обсягом ніж "ноу-хау" або "секрети таємниці". Комерційна таємниця включає у себе "ноу-хау" як один з можливих компонентів.

Під "ноу-хау" слід розуміти відомості про рішення у будь-яких сферах практичної діяльності (техніці, економіці, організації тощо), що допускає практичне використання та є придатним для участі в економічному обігу в силу невідомості та недоступності невизначеному колу осіб. Пропоноване рішення може являти собою як результат нової розробки, так і вже накопичені з часом знання, досвід, навички. На відміну від інших видів інформації, що можуть становити комерційну таємницю, "ноу-хау" полягає у вирішенні практичної задачі, у рекомендації до дії, воно не має чисто пізнавального або інформаційного характеру, це має бути рішення, що допускає здійснення. Так, наприклад, не можна назвати "ноу-хау" систематизовану інформацію, клієнтську базу, яка проте цілком може бути захищена в якості комерційної таємниці.

Одне з найповніших визначень терміну "ноу-хау" було запропоновано в проекті російського Федерального закону "Про комерційну таємницю" (у варіанті, що був схвалений Федеральними зборами та відхилений Президентом РФ у 1999 році):

"ноу-хау – охоронювані в режимі комерційної таємниці результати інтелектуальної діяльності, які можуть бути передані іншій особі та використані нею на законній підставі, у тому числі:

- неопубліковані науково-технічні результати, технічні рішення, методи, способи використання технологічних процесів та пристроїв, які не забезпечені патентним захистом відповідно до законодавства або за рішенням особи, яка володіє такою інформацією на законній підставі;

- знання та досвід в області реалізації продукції і послуг, відомості про кон’юнктуру ринку, результати маркетингових досліджень;

- комерційні, методичні або організаційно-управлінські ідеї та рішення.".

При цьому, "ноу-хау" чітко визначено як різновид комерційної таємниці, якому властиві також такі загальні ознаки як дійсна чи потенційна комерційна цінність у силу невідомості третім особам, відсутність вільного легального доступу, вживання адекватних заходів охорони. Слід відзначити спірність віднесення до "ноу-хау" відомостей про кон’юнктуру ринку та результати маркетингових досліджень, оскільки вони не є набутими знаннями, навичками чи досвідом, використовуються у практичному плані опосередковано (як база для прийняття економічних рішень) і "споживаються" в процесі ознайомлення, пізнання.

Згідно з іншим визначенням, "ноу-хау" – це повністю або частково конфіденційні знання технічного, організаційно-адміністративного, фінансового, економічного, управлінського характеру, які не є загальновідомими та можуть бути практично застосовані у виробничій і господарській діяльності" . У цьому випадку, вузьким місцем запропонованої дефініції є зведення конфіденційних відомостей до знань, відсутність ряду інших істотних ознак "ноу-хау".

Основні ознаки "ноу-хау" знаходимо також у законодавстві Європейського Союзу (яке хоча й стосується специфічної сфери трансферу або передачі технологій, у цілому вдало підкреслює особливості "ноу-хау"). Так, Регламентом Комісії ЄС №772/2004 від 27 квітня 2004 щодо застосування частини третьої статті 81 Договору [про заснування Європейського Співтовариства] до категорій угод про передачу технологій "ноу-хау" визначається як "сукупність незапатентованої практичної інформації, що є результатом досвіду або випробувань і яка є:

- секретною, тобто не загальновідомою або легко доступною;

- значимою, тобто важливою та корисною для виробництва товарів за угодою;

- визначеною, тобто описаною у достатньо повний спосіб так, що можна підтвердити, що вона відповідає критеріям секретності та значимості".

Термін "ноу-хау", що неодноразово вживається в українському законодавстві (у якому, проте, відсутнє його визначення), походить від англійського виразу "know how" або "знаю як [зробити]" та вдало розкриває суть категорії, чітко визначаючи утилітарну спрямованість пропонованих рішень, їх характер як рекомендацій до дії.

Уперше термін "know-how" з’явився у 1916 році в США у рішенні в судовій справі "Дізенд проти Брауна" і з того часу почав широко застосовуватись у всьому світі, став звичним в економічному обігу. Але слід погодитись з критикою застосування цього іноземного словосполучення в якості законодавчого терміну. Адже, вираз "ноу-хау" є професіоналізмом, побутовим жаргоном, що набув повсюдного поширення у зв’язку зі своєю образністю, виразністю. Крім того, "ноу-хау" навіть не є смисловим перекладом, а лише відтворенням фонетичного звучання, звукосполученням, безглуздим для української мови.

У наукових працях та іноземному законодавстві (зокрема, російському) паралельно вживаються також такі терміни як "секрети виробництва" та "виробнича таємниця" (рішення у сфері виробництва), "професійні секрети" (в одному з проектів Частини четвертої Цивільного кодексу РФ, що має стосуватись інтелектуальної власності, професійним секретом визнаються "відомості будь-якого характеру (технічні, економічні, організаційні тощо) про способи здійснення професійної діяльності."). Проте, ці варіанти не можна визнати вдалими, оскільки вони не адекватно, не точно окреслюють поняття "ноу-хау". Відомий російський науковець у сфері інтелектуальної власності В.Дозорцев у своїх працях запропонував новий термін – "секрети промислу". При цьому під "промислом" він розуміє професійну діяльність у будь-якій підприємницькій сфері.

Отже, пропозиція заміни терміну "ноу-хау" на український відповідник у цілому виглядає достатньо обґрунтованою. Проте, наразі такого адекватного відповідника запропоновано не було. Варіант "секрет промислу", на нашу думку, також не можна визнати абсолютно вдалим, оскільки його використання в цивільному законодавстві може призвести до плутанини, викликати неправильні уявлення, що пов’язано з вживанням терміну "промисел" в окремих чинних актах законодавства України (наприклад, законах "Про народні художні промисли", "Про систему оподаткування", "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" тощо).

У міжнародній практиці та актах, а також в законодавстві іноземних країн, найчастіше вживається термін "trade secret", який, як правило, перекладають як "торговий секрет", вказуючи на неадекватність цього терміну для позначення поняття конфіденційної комерційної інформації. Проте, на нашу думку, неадекватним скоріше є вказаний переклад, оскільки іменник та прикметник "trade" у цьому випадку можна і слід перекладати як "комерція" та "комерційний". На користь цього свідчать визначення цього терміну в міжнародних актах (наприклад, угоді TRIPS) та законодавстві окремих країн, насамперед США (див. детальніше в розділі "Комерційна таємниця в законодавстві іноземних країн та міжнародному праві").