10 пробелы в праве и способы их восполнения

При выборе и юридическом анализе правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, иногда обнаруживается пробел.

Пробел в праве – это отсутствие правовой нормы при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Пробелы можно рассматривать с нескольких сторон:

– пробел в позитивном праве, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычаев, ни прецедента;

– пробел в нормативно-правовом регулировании, когда отсутствуют нормы закона и нормы подзаконных актов;

– пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова), когда отсутствует закон (акт высшего органа власти) вообще;

– пробел в законе, когда имеется неполное урегулирование вопроса в данном законе.

Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Потребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность доказательственных действий и составляет содержание деятельности по установлению пробела. Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ним вопросы.

Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем:

– в соотношении установления и устранения пробелов и правотворческой деятельности как части и целого;

– во вхождении в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, при-званного закрепить новые отношения, что одновременно означает наличие существования пробела;

– в проверке обоснованности такого законодательного предложения, а это есть собственно процесс установления пробелов;

– в выработке компетентными органами проекта нормативного акта, т.е.

– в принятии нормативного акта, что означает положительный ответ на вопрос о сущест-вовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.

Для того чтобы установить наличие пробела, исследуются содержание действующей системы права, материальные общественные отношения, классово-волевые отношения, правотворческая деятельность государственных, а иногда и общественных органов, правоприменительная практика, правосознание.

В условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это считается существенным недостатком действующей правовой системы, который обусловлен отсутствием достаточного внимания к совершенствованию законодательства, своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодательной техники.

Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершенней, тем прочнее законность. В то же время пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Право после возникновения государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам зачастую приходится решать дела без соответствующих норм. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов.

Способом устранения пробела в праве является издание недостающей правовой нормы, необходимость которой обусловлена жизнью. В тех случаях, когда правотворческий орган не сумел устранить пробел, самое правильное – найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой, называется аналогией закона.

Если же при наличии пробела аналогичной нормы не обнаружено, то применяется аналогия права. Аналогия права – это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

Применение права по аналогии в современных государствах ограничено. Прежде всего, это относится к разрешению уголовных дел. В сфере правового регулирования, касающегося правоохранительной деятельности, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка – нет наказания и взыскания. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

Важно, чтобы возможность и необходимость применения как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе.

Применение аналогии – это не восполнение пробела в праве, так как в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

В связи с постоянным совершенствованием и развитием законодательства применение права по аналогии становится редким исключением даже для тех отраслей права, где оно допускается.