§ 9.5. ПРОГАЛИНИ В ЗАКОНОДАВСТВІ, СПОСОБИ ЇХ УСУНЕННЯ ТА ПОДОЛАННЯ

На другій стадії правозастосування під час вибору норми права, яка має бути застосована до конкретного випадку іноді виявляється відсутність такої норми, тобто прогалина в законодавстві.

В юридичній літературі відсутня єдність у поглядах на термін, яким потрібно позначати вищезгадане правове явище та на його змістовне наповнення.

Виходячи з позитивістського підходу до права, необхідно зазначити, що нормативно-правовий акт є основною формою права в країнах романо-германської правової сім’ї, до якої відноситься Україна. Таким чином, логічніше було б говорити саме про прогалини в законодавстві. Під останнім слід розуміти всі нормативно-правові акти, що були прийняті компетентними органами в певній державі. І тільки з урахуванням інших форм права можемо говорити про прогалини в праві.

Виходячи ж з природного підходу до права, останнє є абсолютною мірою справедливості та свободи і апріорі в якому не може бути прогалин.

Таким чином, на нашу думку, найбільш вдалим є використання терміна «прогалина в законодавстві» тобто повна або часткова відсутність нормативно-правового регулювання суспільних відносин, що зумовлює прийняття нового нормативно-правового акта або внесення змін до вже існуючого.

При визначенні поняття «прогалина в законодавстві» слід мати на увазі, що йдеться, лише про ті відносини, які можливо врегулювати за допомогою норм права. Скажімо, не є предметом правового регулювання інтимні стосунки подружжя, внаслідок чого відсутність відповідних норм у сімейному законодавстві не можна розглядати як недолік правового регулювання.

Неврегульованість окремих суспільних відносин має як об’єктивний так і суб’єктивний характер та обумовлюється розвитком суспільства, іншими причинами. В часи, коли правова система розвивається послідовно, повільно, вона має сталий характер, суспільні відносини максимально врегульовані. В періоди революційних змін в суспільстві правова система не встигає своєчасно врегульовуватися, заповнити відсутні елементи, що і призводить до появи прогалин в законодавстві. Водночас, зближення держав веде до трансформації національних правових систем, виникнення нових суспільних відносин, які потребують юридичного врегулювання. Крім перерахованих об’єктивних причин, можна також виділити окремі суб’єктивні причини прогалин в законодавстві:

- невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання;

- невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті постійного розвитку суспільних відносин, здійснити щодо них певні законодавчі дії;

- технічні помилки законодавця, допущені при розробці нормативно-правових актів і у використанні прийомів юридичної техніки^[247].

Прогалини потрібно відрізняти від:

- незрозумілості змісту норм права, що усувають компетентні органи шляхом офіційного тлумачення;

- «кваліфікованої мовчанки» законодавця, коли він навмисно залишає питання по врегулюванню певних відносин відкритим, утримується від прийняття норми, виносячи вирішення справи за межі законотворчої сфери;

- випадків, коли законодавець віддає вирішення питання на розгляд суб’єктів права, розраховуючи на те, що його законотворча воля буде конкретизована іншими правовими актами. Наприклад, деякі цивільні відносини можуть бути урегульовані договором;

- «помилок в законодавстві». У кожній справі, особливо такій складній, як створення нормативно-правових актів, важко уникнути помилок. «Помилка в законодавстві» - це не вірна оцінка об’єктивно існуючих умов і прояв не тієї законодавчої волі, яку потрібно було б об’єктивувати в нормативно-правових актах.

Види прогалин у законодавстві:

Залежно від об’єму регулювання:

- пов’язані з повною відсутністю нормативно-правових актів. Про це можна говорити тоді, коли законодавець не врегулював суспільні відносини, що вимагають закріплення в законодавстві. Частіше за все, це трапляється тому, що законодавець не передбачив появи нових суспільних відносин. Інколи сама потреба їх врегулювання з’являється вже після того, як законодавець встановив межі нормативного регулювання виданням відповідних актів.

Залежно від походження:

- законодавчі прогалини (відносини, з якихось причин не врегульовані законодавцем);

- технічні прогалини (що виникають у зв’язку з тим, що суб’єкт правозастосування не отримав усіх необхідних вказівок для вирішення конкретного питання).

Залежно від змісту форми права і правосвідомості суб'єкта правозастосування

- дійсні (відсутність норми права або її частини, яка регулює конкретні суспільні відносини, що знаходяться у сфері правового регулювання);

- уявні (ситуація, коли певне питання знаходиться поза межами правового регулювання, але, на думку особи, що застосовує норми права, потребує цього). Отже, уявною прогалина називається саме тому, що її фактично немає. Інакше кажучи, уявні прогалини пов’язані з професіоналізмом особи, яка застосовує норми права.

Прогалина в законодавстві має бути усунута та подолана. Виходячи з цього, в юридичні літературі виділяють способи подолання та усунення прогалин в законодавстві.

Основним способом усунення прогалини в законодавстві є видання компетентним правотворчим органом відсутнього нормативно-правового акта чи його складової частини, необхідність яких обумовлена життям. Інакше кажучи, прогалина в законодавстві може бути усунута шляхом правотворчості.

Аспекти співвідношення прогалин у законодавстві та правотворчості:

- встановлення та усунення прогалин та правотворча діяльність співвідносяться як частина та ціле. Остання охоплює також необхідність реорганізації правового регулювання та його заміни іншими видами соціального регулювання;

- внесення в компетентний державний орган ініціативи про видання нормативно-правового акта, метою якого є закріплення, ще не врегульованих суспільних відносин, одночасно означає наявність прогалин;

- розробка компетентними органами держави проекту нормативно­правового акта є фактично офіційним визнанням існування прогалин і етапом їх усунення;

- прийняття нормативно-правового акту означає, що прогалина усунута, тобто прогалина є причиною, а нормативно-правовий акт є наслідком.

Для працівників правоохоронних органів є особливо важливим, щоб прогалини усувались насамперед в кримінальній та адміністративній галузях законодавства. Це зумовлено тим, що в них містяться норми, що забороняють певну поведінку та встановлюють відповідальність за її вчинення. Для того, щоб особа була притягнута до відповідальності потрібно, щоб вчинене нею діяння було визначене як злочин чи адміністративний проступок. Суб'єкт правозастосування повинен діяти за принципом, який існує ще з часів римського права: немає злочину, проступку і покарання без вказівки на те в законі. У ч. 4 ст. 3 КК зазначено, що застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Тобто у кримінальному законі прогалину можна лише усувати і заборонено долати.

У цивільному ж праві діє принцип, за яким забороняється відмовляти в правосудді на підставі неврегульованості суспільних відносин законом. Якщо випадок, який розглядається, знаходиться в сфері правового регулювання та є пряма вказівка про те, що він повинен бути вирішений юридичними засобами, відсутність його регламентації не дає підстав правозастосовному органу відмовити у вирішенні справи.

Способами подолання прогалин у сфері цивільних правовідносин:

1. Аналогія закону означає вирішення справи (за наявності прогалини у законодавстві) на підставі закону, який регулює схожі з неурегульованими суспільні відносини. Таким чином, перш за все, треба знайти нормативний припис, який регулює аналогічне, найбільш близьке правове відношення. Схожість фактів, які аналізуються, і фактів, що закріплені в нормі, яка застосовується за аналогією, повинна бути відображена у суттєвих, аналогічних в правовому відношенні ознаках.

Аналогія закону передбачає пошук норми, в першу чергу, за предметом правового регулювання, тобто розглядаються відповідна галузь законодавства. Частина 1 ст. 8 ЦК передбачає, що аналогія закону може мати місце, якщо цивільні відносини не врегульовані актам и цивільного законодавства.

У процесі застосування аналогії закону має бути дотримано ряд умов:

- наявність загальної правової урегульованості даного випадку;

- відсутність відповідної норми;

- існування аналогічної, тобто норми, в гіпотезі якої вказані обставини, аналогічні тим, з якими зіткнулась особа, яка застосовує норму права^[248].

Застосування аналогії закону повинно здійснюватись з дотриманням певних принципів:

- законності, тобто прийняття рішення повинно здійснюватись у межах повноважень органу правозастосування, за процедурою, встановленою законом, та у передбаченій законом формі.

- обґрунтованості - даний принцип вимагає застосування аналогії закону лише на основі знань про об’єктивно істинні юридичні факти, які передбачені гіпотезою норми права.

- доцільності - потрібно вибирати саме ту норму, яка найефективнішим та найоптимальнішим способом дасть можливість досягти мети правового регулювання^[249].

У деяких випадках на необхідність застосування аналогії закону прямо вказується в статті нормативно-правового акту. Наприклад у ст. 716 ЦК зазначено, що до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов’язання. Таке положення, коли у нормах права міститься вказівка на застосування норм, що регулюють одні відносини, до інших відносин отримало назву «легальна аналогія» і може розглядатись як прийом правового регулювання.

2. Міжгалузева аналогія (субсидіарне застосування законодавства) тобто вирішення ситуації (за наявності прогалини) на підставі норм, які містяться у спорідненій галузі законодавства. Наприклад, у статті 8 СК зазначено: «якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім’ї та родичами не врегульовані цим Кодексом, вони регулюються відповідними нормами Цивільного кодексу України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин».

Умовами міжгалузевої аналогії є:

- відсутність норм, які спеціально регулюють дані відносини;

- наявність таких норм у суміжних галузях законодавства, однорідних з тими, в яких відбувається субсидіарне застосування;

- однорідність методу правого регулювання.

3. Аналогія права означає вирішення справи (за наявності прогалини у законодавстві та відсутності аналогічної правової норми) на підставі принципів інституту чи галузі права або загальних принципів права.

При застосуванні аналогії права повинен діяти режим законності. Орган, який застосовує аналогію права, повинен обґрунтовувати своє рішення загальними положеннями нормативно-правових актів, що визначають цілі і призначення всього комплексу норм, принципами правового регулювання, які закріплені в законодавстві.

Аналогія права передбачає дотримання наступних умов:

- наявність загальної правової урегульованості даного випадку;

- відсутність подібної норми у цій, а також у спорідненій галузі законодавства.

Режим законності вимагає від процесу застосування аналогії права дотримання таких правил:

- рішення за аналогією не припустимо, якщо воно заборонено законом;

- використання аналогії можливе лише у випадках дійсної відсутності норм права, дійсної прогалини в законодавстві;

- обставини випадку, що підлягає вирішенню, і обставини, які закріплені в нормі права, повинні мати суттєву правову схожість;

- вироблене в ході використання аналогії правове рішення має бути мотивованим;

- рішення за аналогією не повинно суперечити чинному законодавству;

- пошук аналогічної норми повинен починатися з аналізу відповідної галузі законодавства, потім розповсюджуватись на інші галузі і лише після цього - на принципи;

- суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні знаходитись в сфері правового регулювання і хоча б принципово бути врегульовані правом.

При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права, які закріплюються в Конституції. Оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії, то суб'єкт правозастосування може мотивувати рішення в справі, посилаючись на конституційні норми.

Отже, застосування аналогії є лише подоланням прогалин в законодавстві оскільки прогалини не ліквідуються. Усунення прогалин в законодавстві є обов'язком правотворчих органів.

Контрольні питання:

1. Сформулюйте поняття реалізації норм права.

2. Наведіть форми реалізації норм права.

3. Сформулюйте поняття застосування норм права.

4. Розкрийте вимоги до застосування норм права.

5. Назвіть стадії застосування норм права.

6. Сформулюйте поняття правозастосовного акту.

7. Сформулюйте поняття прогалини в праві.

8. Основним способом усунення прогалини в законодавстві є видання.

9. При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права, які закріплені.

іо. Назвіть способи подолання та усунення прогалин в праві.

Корисні джерела для підготовки до занять:

1. Атаманова Н. Проблемні питання застосування норм права. Підприємництво господарство і право. №2. 2021. С. 164-169

2. Бобровник С. В. Правозастосовні акти: природа, сутність та місце в системі законодавства. Правова держава. Київ, 2019. Вип. 30. С. 35-43

3. Капцова Т. Прогалина в праві як передумова застосування юридичної аналогії. Підприємництво господарство і право. №3. 2021. С. 90-98

4. Макушев П. В., Хрідочкін А. В. Теорія правозастосування : навчальний посібник / П. В. Макушев, А. В. Хрідочкін. Дніпро : Видавничий дім «Гельветика», 2018. 360 с.

5. Мартинишин Г. Й. Логіко-філософські основи

правозастосування : автореф. дис.... канд. юрид. наук : 12.00.12. Львів, 2017. 18 с.

6. Назарук Ю. Теоретичні характеристики правозастосовного акта. Підприємництво, господарство і право. Київ, 2017. № 3. С. 217-220

7. Орловський О. Застосування норм права соціального захисту: теоретико-правовий аспект. Право і суспільство. №2. 2020. С. 64-70

8. Перепелюк А. М. Механізм застосування права: структура та критерії ефективності (загальнотеоретичний аспект) : дис.... канд. юрид : 12.00.01. Київ, 2016. 224 с.

9. Правозастосування : навч. посіб. / О. А. Назаренко та ін. / За заг. ред. С. Д. Гусарєва. Київ : НАВС, ФОП Маслаков, 2020. 160 с.

10. Сердюк А. Доктринальні підходи до видової диференціації категорії акт застосування норм права. Вісник ЛДУВС ім. Е. О. Дідоренка. Вип. 3 (87). 2019. С. 177-190

11. Теорія держави та права : навч. посіб. / [Є.В. Білозьоров, В.П. Власенко, О.Б. Горова та ін.] ; за заг. ред. С.Д. Гусарєва, О.Д. Тихомирова. - К. : НАВС, Освіта України, 2017. - 320 с.

12. Циппеліус Р. Методика правозастосування / Упоряд. Б. Шлоер ; пер. з нім. Р. Корнута. Київ : Юстініан, 2016. 191 с.