$ 4. Общая теорія права.

Herkrf. ГеЬег das Vorhaltniss Rccthsphilosophie zur „positivcu^- Ruchiswisson schaft (Griinhut's, Zcitschrift. В. I. 187-h. tihutsu. Dio Stollung dm* Kcchtsphilosophio zur positivon Rcchtswissenschaft (Ibidem.

pedic der Rcchtswissenschaft 5 Auflage).

Итакъ мы видимъ, что ни энциклопедизмъ, искавшій спасенія отъ чрезмѣрной дробности нашего знанія въ изученіи, хотя бы поверхност­номъ, но непремѣнно всего, ни философскія системы, думавшія найти источникъ полнаго цѣлостнаго знанія въ апріорныхъ началах!., не до­стигли своей цѣли и вѣра въ нихъ теперь исчезла. Въ настоящее время замѣчается одинаково упадокъ и энциклопедической и философской литературы, философія изъ знанія, имѣющаго свой особый источникъ,

') ІГо&ис/а/.'. Studini zur Kochtaphilnsophio. Id'.)*.). я. 107. Die Zuriickfiilii-ung без in der Rrchteordniing fiirinuliorten Inlinlta nuf nlliTemoine Denkforinen ist die Aufgabo der №'chtspliilo«>pliie: sie ist die Wissenseliaft vein jliri«tiehon Denken.

превращается лишь въ болѣе обобщенное знаніе, по опирающееся точно также на опытный матеріалъ, какъ и всѣ другія науки. Задачей ея теперь является лишь обобщеніе того матеріала, какой представляютъ отдѣльныя спеціальныя науки.

Сообразно съ этимъ и философія права, какъ метафизическое ученіе объ абсолютныхъ началахъ права, замѣняется ыало-по-малу общей тео­ріей права, опирающейся на изученіе положительнаго, историческаго матеріала. Наиболѣе распространено это направленіе въ Англіи, гдѣ оно извѣстно подъ именемъ аналитической школы правовѣдѣнія.

¹) liarkhy, Elements of law. 1871. Holland, The Elements ol Jurisprudence 1880. 4 ml. 1888. Pollock, Essays in Jurisprudence and Enhics 1832.

царство, наказаніе. Для догматика или историка обязательность дого­воровъ несомнѣнный фактъ, отъ котораго онъ отправляется какъ отъ даннаго. Напротивъ, философъ не можетъ обойти вопроса, обязательны ли договоры, и если да, то почему? Точно также относительно инсти­тута частной собственности философъ задается вопросомъ о томъ, на­сколько она согласима съ идеей права и въ особенности съ притязаніемъ (АнгесЫ) всѣхъ на имущество, какъ объектъ удовлетворенія потребности. Юристъ-историкъ лишь случайно встрѣчается съ подобными вопросами. Относительно государства философія права ставитъ вопросъ о томъ,

/.является ли оно разумной необходимостью или лишь историческимъ ' продуктомъ? Какая форма правленія согласна съ разумомъ? Образуется ли оно но своей сущности изъ договора и т. п.“.

Но и эти примѣры не убѣдительны. Насколько подобные вопросы вообще могутъ подлежать научному разрѣшенію, безъ разрѣшенія нхъ не можетъ обойтись и положительное правовѣдѣніе. Юристъ-догматикъ не можетъ не поставить вопроса объ условіяхъ обязательности договора, а выяснять эти условія невозможно безъ выясненія самаго основанія его обязательности. Съ другой стороны, такіе вопросы, какъ вопросъ о согласной съ разумомъ формѣ правленія, должно признать совершенно праздными, такъ какъ оцѣнка формъ правленія не можетъ быть сдѣлана безъ соображенія съ данными историческими условіями. Въ дѣйствитель­ности мы находимъ, что юридико-философская литература въ этомъ ста­ромъ смыслѣ все болѣе клонится къ упадку и ея мѣсто заступаютъ мало-но-малу изслѣдованія по общимъ вопросамъ права, опирающіяся на изученіе положительнаго историческаго матеріала и отнюдь не при- тязующія черпать рѣшеніе этихъ вопросовъ изъ какого-то особаго сверх­чувственнаго источника знанія.

Но если мы станемъ разумѣть подъ философіей права не болѣе какъ общую теорію права, въ чемъ тогда ея различіе отъ эпциклопедіи права? Не должны ли онѣ тогда слиться воедино? Такой взглядъ на соотноше­ніе философіи и энциклопедіи права уже не разъ высказывался юри­стами. Такъ еще Фридлендеръ, отстаивая важное научное значеніе энциклопедіи права, утверждалъ вмѣстѣ съ тѣмъ невозможность существо­ванія на ряду съ нею еще и философіи нрава, какъ особой науки. Но вполнѣ опредѣленнымъ образомъ необходимость сліянія, отождествленія философіи и энциклопедіи права была признана впервые въ русской ли­тературѣ, именно проф. Карасевичемъ.

Бъ Германіи этотъ взглядъ не пользуется популярностью. Привычка къ раздвоенію философіи и энциклопедіи права настолько сильна, что

даже Меркель, такъ рѣшительно требующій замѣны философіи права общей его теоріей, считаетъ возможнымъ самостоятельное существова- ніѳ еще и энциклопедіи нрава, придавая ей характеръ обзора отдѣль­ныхъ юридическихъ наукъ, въ томъ числѣ и общей теоріи права. Но при такой постановкѣ энциклопедія права теряетъ, конечно, характеръ самостоятельной науки.

Въ нашей литературѣ имѣются также защитники необходимости со­хранить различіе между философіей и энциклопедіей права. Такого- взгляда держится проф. Звѣревъ. По его мнѣнію, энциклопедія не имѣетъ самостоятельнаго предмета изученія, а главное содержаніе свое черпаетъ изъ философіи права. Энциклопедія есть повтореніе философіи, ко повто­реніе не полное, она не повторяетъ философію всю отъ начала до конца; она беретъ изъ нея лишь то, что требуется отъ введенія условіями пре­подаванія. Философія права составляетъ самостоятельную науку, тогда какъ энциклопедія служитъ только предметомъ преподаванія; а потому первая относится ко второй, какъ оригиналъ къ своей, не совсѣмъ точ­ной копіи.

Воззрѣніе г. Звѣрева не можетъ не возбудить нѣкоторыхъ недоразу- мѣиііі. Прежде всего, развѣ можно опредѣлить энциклопедію просто какъ предметъ преподаванія, да еще противополагать предметъ преподава­нія—наукѣ? Какъ будто наука не есть предметъ преподаванія? Какъ будто, если энциклопедія есть изложеніе философіи—сама философія не составляетъ также предмета преподаванія? Вѣроятно, г. Звѣревъ хотѣлъ сказать, что энциклопедія есть лишь особый пріемъ преподаванія фило­софіи права. Но и съ такой поправкой взглядъ г. Звѣрева всетаки яе можетъ не возбудить сомнѣній. Онъ говоритъ, что въ энциклопедіи дается догматическое, въ философіи критическое изложеніе однихъ и.

тѣхъ же вопросовъ. Онъ даже прибавляетъ, что энциклопедія излагаетъ результаты, не указывая пути, которымъ они добыты.

И такъ, философія права не можетъ быть признана отличной отъ энциклопедіи наукой. Философія права и энциклопедія права одно и то же. Это только подготовительныя стадіи къ образованію одной обобщаю­щей дисциплины—общей теоріи права. Потребность въ такой общей теоріи сознавалась уже давно, но прежде въ ней видѣли нѣчто отличное отъ энциклопедіи, долженствующее существовать на ряду съ ней. Таково воззрѣніе Фалька. Онъ предлагаетъ замѣнить естественное право общей теоріей права, которая бы содержала изложеніе общихъ юридическихъ истинъ, получаемыхъ путемъ анализа положительнаго права. Но тогда эта мысль не получила сколько-нибудь широкаго распространенія и только въ настоящее время она начинаетъ завоевывать себѣ признаніе. Съ особенною обстоятельностью развиваетъ ее И. Мюллеръ. Онъ опре­дѣляетъ общую теорію права какъ систему основъ права (System der Rechtsgrtlnde). Помимо практическихъ цѣлей, задача правовѣдѣнія пред­ставляется двоякой. Во-первыхъ, оно обрабатываетъ практическій мате­ріалъ права въ систематическомъ, спекулятивно-идеалистическомъ, исто­рическомъ и эмпирико-реалистическомъ направленіяхъ; затѣмъ изъ по­лученнаго такимъ образомъ правового матеріала оно извлекаетъ общія основы права, обрабатываетъ ихъ, сообразно ихъ внутренней связи, въ цѣльную (geschlosseneu) систему общей теоріи права и примѣняетъ ихъ какъ руководящіе принципы для оцѣнки имѣющагося матеріала права и для развитія права и правовѣдѣнія. Самая общая теорія права, конечно, не можетъ никакъ имѣть непосредственнаго примѣненія въ жизни ибо она со­держитъ только общія основы права, а не отдѣльныя нравоноложенія, опре­дѣляющія дѣйствительныя житейскія отношенія. Невозможно также изъ ея общаго содержанія путемъ интерпретаціи, путемъ логическаго и діалекти­ческаго развитія понятія образовать практическое право. Движеніе и раз­витіе права имѣетъ свое основаніе въ элементахъ естественныхъ житей-

скихъ отношеній. Теоретикъ же изъ этихъ отношеній и изъ порождаемаго ими практическаго права извлекаетъ общія понятія. Такимъ образомъ, и теорія права зависитъ отъ реальныхъ отношеній, а не наоборотъ. Дѣятель­ность теоретика должна быть направлена къ тому, чтобы понять практиче­ское право и реальныя людскія отношенія, какъ одно связное цѣлое, этотъ общій организмъ разложить на его отдѣльные органы и элементы, опре­дѣлить нхъ соотношеніе и взаимодѣйствіе, нормы и цѣли ихъ дѣйствія, а также назначенія какъ цѣлаго, такъ и частей. Въ особенности общая теорія провѣряетъ положительное право съ его технической и логической (bergriffliche) стороны, выясняетъ руководящіе правовые принципы изъ совокупности, связи (Zusammenhang) и сущности общественнаго орга­низма и сводитъ ихъ къ общимъ основамъ людской дѣятельности въ обществѣ и государствѣ. Общая теорія права есть, такимъ образомъ, краеугольный камень системы правовѣдѣнія: она связываетъ отдѣльныя дисциплины и ихъ содержаніе въ одно цѣлое. Общая теорія права для того, чтобы соотвѣтствовать своей цѣли, должна прилагать къ своему содержанію масштабъ строгой объективности и избѣгать всякихъ субъек­тивныхъ построеній. Если теперь собственному содержанію отдѣльныхъ дисциплинъ предпосылаются общія соображенія, то это потому, что мы не имѣемъ еще годной теоріи права и что каждый юристъ ощущаетъ потребность изложить часть своихъ воззрѣній на право.

Точно также Альбертъ Постъ выражаетъ убѣжденіе, что съ разви­тіемъ правовѣдѣнія, какъ отрасли положительной науки объ обществѣ (антологіи), пе будетъ болѣе и рѣчи объ исторіи и философіи права, какъ о двухъ отдѣльныхъ наукахъ. Рядомъ сч. исторіей права можетъ сохраниться лишь общее ученіе о правѣ (еіпе allgemeino Rechtswis- senschaft), которое будетъ имѣть, насколько оно установляетъ явленія правовой жизни,—эмпирическій характеръ, насколько объясняетъ при­чины этихъ явленій—философскій. Но обѣ эти отрасли правовѣдѣнія, исторія права и общее ученіе о правѣ, будутъ находиться въ ближайшей связи между собой.

П. Мюллеръ и Постъ, говоря объ общей, теоріи права, оставляютъ совершенно безъ разсмотрѣнія вопросъ объ ея отношеніи къ энцикло­педіи. Первый изъ нѣмецкихъ юристовъ, высказавшійся въ смыслѣ не­обходимости отождествленія энциклопедіи и общей теоріи права, былъ Шютце. Своему курсу энциклопедіи права онъ и даетъ такую именно постановку, какъ это можно видѣть изъ напечатаннаго имъ плана своихъ лекцій. Самый курсъ остается, къ сожалѣнію, ненапечатаннымъ.

Между новѣйшими русскими энциклопедистами отождествленіе энци­клопедіи права съ общей его теоріей фактически почти общепринято. По крайней мѣрѣ всѣ печатные курсы энциклопедіи или, по краііней мѣрѣ, напечатанныя ихъ части, за исключеніемъ Неволина и Рождествен-

— ЗО -•

скаго, дають только общее ученіе о правѣ. Капустинъ даже замѣняетъ названіе энциклопедіи названіемъ „общей догматики". Но, какъ спра­ведливо замѣтилъ Карасевичъ, это названіе неудобно, такъ какъ, по установившемуся словоупотребленію, догма противополагается исторіи и обозначаетъ прикладную науку права.

Это различіе русскихъ энциклопедій отъ нѣмецкихъ, изъ которыхъ даже лучшія, даже наиболѣе систематическія, какъ, напримѣръ, Фалька, Вальтера, Аренса, Варнкенига, Меркеля, представляютъ не болѣе, какъ совокупность краткихъ очерковъ отдѣльныхъ юридическихъ наукъ, съ небольшимъ общимъ къ нимъ введеніемъ, находитъ себѣ объясненіе въ самомъ складѣ нашего юридическаго образованія. У нѣмцевъ препода­ваніе права сводится, по выраженію .1. Штейна, къ изложенію одного гражданскаго права въ разнообразныхъ его видахъ. Другія отрасли права, можно сказать, только терпимы. Немудрено, поэтому, что введе­ніемъ въ изученіе науки права у нихъ служитъ не общее ученіе о правѣ, а просто предварительное краткое изложеніе того же гражданскаго права, римскаго и германскаго, да иногда еще, какъ у Пюттера, Аренса, Варнке­нига,—всеобщая исторія права. Совершенно другое видимъ въ нашихъ университетахъ. У насъ никогда не было такого преобладанія граждан­скаго права. Уже со времени Петра Великаго юридическое образованіе соединяется съ политическимъ. Поэтому русскій энциклопедистъ не мо­жетъ свести свой курсъ къ краткому изложенію всего того, что препо­дается на юридическихъ факультетахъ. При разнообразіи преподаваемыхъ предметові, это сдѣлало бы его изложеніе слишкомъ пестрымъ. Условія нашего университетскаго преподаванія требуютъ отъ энциклопедиста не конспекта спеціальныхъ наукъ, а общей теоріи права.