§ 50. Основа дѣйствія положительнаго права.

Основа дѣйствія права вообще лежитъ вч, жизненныхъ условіяхъ общежитія. Въ этомъ смыслѣ можно сказать, что право дѣйствуетъ въ человѣчествѣ, какч, необходимое п единственное средство установить хотя нѣкоторую гармонію постоянно сталкивающихся индивидуальныхъ инте­ресовъ, не разрушая общества и не отдавая вч.

Держась другихъ воззрѣній на самое существо права, приходимъ и къ соотвѣтственному измѣненію этого отвѣта. Такъ Шталь говоритъ, что „Gottes Ordnung ist iler Grand des Ansehens des Hechts". (Для Канта основа обязательности права вообще лежитъ въ его разумпостнОДля Вен- тама—въ возможно большей полезности—возможнобольшему числу людей.

Но теперь насъ занимаетъ не этотъ вопросъ. Говоря объ основѣ дѣйствія юридическихъ нормъ, я имѣю въ виду вопросъ о томъ, почему въ данномъ государствѣ, въ данномъ обществѣ дѣйствуетъ именно дан­ная система положительнаго права со всѣми ея особенностями, со всѣми ея отличіями отъ другихъ системъ права, дѣйствующихъ рядомъ съ нею во времени и пространствѣ.

Необходимость юридическаго порядка есть общііі законъ для всякаго общежитія людей въ извѣстной степени его развитія. Но этотъ непре- ложпый законъ сказывается па дѣлѣ въ самыхъ разнообразныхъ фор­махъ, потому что въ каждомъ отдѣльномъ обществѣ дѣйствуетъ не только право вообще, но и опредѣленная индивидуальная система юри­дическихъ нормъ, свойственныхъ именно этому обществу. Право, какъ порядокъ общественной жизни, находится по необходимости въ постоян­номъ взаимодѣйствіи съ временными и мѣстными условіями, и потому, чтобы удовлетворить своему назначенію, не остаться мертвою буквою и дѣйствительно дать подходящую форму чередующимся явленіямъ обще­ственной жизни, оно должно принять и соотвѣтствующую форму.

Ґ Право не есть, подобно такъ называемымъ физическимъ, природнымъ силамъ, нѣчто существующее помимо дѣйствія человѣка, нѣчто объективно ему противополагаемое. Напротивъ, это есть порядокъ, установленный самими людьми для себя. Подчиняется ли въ своей дѣятельности чело­вѣкъ закону причинности, или дѣйствуетъ свободно, произвольно,—въ данномъ вопросѣ это безразлично. Какч. бы то ни было, право по за­кону причинности и по закону свободы все же создается не помимо, а напротивъ, не иначе, какъ чрезъ дѣятельность человѣка, чрезъ его ио- средство. Затѣмъ, право есть норма взаимныхъ отношеній, есть порядокъ общественный. Поэтому потребность въ правѣ п самая возможность его образованія дается только общежитіемъ. Внѣ людского общенія право немыслимо, оно существуетъ лишь настолько, насколько существуетъ мея;ду людьми общеніе.

Такимъ образомъ, право нѳ есть нѣчто извнѣ налагаемое на людеіі, а есть продуктъ сознанія людей, соединившихся въ общеніи, такъ что право требуетъ людского общенія и обнимаетъ лишь тѣхъ людей и тѣ стороны человѣческихъ иптересовъ, стремленій, какія составляютъ содер­жаніе общенія. Самое право, потребность въ которомъ возникаетъ вмѣстѣ съ образованіемъ общенія, полагается въ каждомъ отдѣльномъ общеніи самимъ же общеніемъ, какъ норма взаимныхъ отношеній его участни­ковъ. Въ каждомъ данномъ общелситіи право дѣйствуетъ какъ вырабо­танное для общенія имъ самимъ.

Итакъ, основа дѣйствія положительнаго права заключается въ томъ, что оно создается жизнью того самаго общества, въ которомъ дѣйствуетъ, и въ каждомъ обществѣ имѣетъ силу только имъ самимъ установленное положительное право. Исключенія изъ этого правила существуютъ только кажущіяся. Случается иногда, что въ извѣстномъ общеніи дѣйствуетъ право, сложившееся внѣ его, въ рядомъ съ нимъ стоящемъ общепіи, и въ такомъ случаѣ получается различіе права туземнаго и заимствованнаго.

Напоминаю, что мы теперь имѣемъ въ виду пе матеріальное раз­личіе, не различіе но содержанію, а формальное различіе по основѣ yj дѣйствія. Поэтому, если законодатель чернаетъ свой матеріалъ частью изъ иноземнаго права, частью изъ туземныхъ обычаевъ, и все это вливается въ одну общую форму, тутъ нѣтъ еще различія туземнаго и иноземнаго права. Но можетъ быть и дѣйствительно бываетъ такъ, что иноземное право въ цѣломъ своемъ составѣ получаетъ дѣйствіе въ извѣстной странѣ. Представитъ ли этотъ случай исключеніе изъ того начала, что положительное право всегда исходитъ изъ того самаго обще­нія, которое служитъ сферою его примѣненія? Въ Германской имперіи съ XIII—XIV вѣка получило значеніе дѣйствующаго права—право рим­ское и притомъ не сливаясь съ германскимъ, дѣйствуя на ряду съ нимъ. На первый взглядъ можетъ показаться, что такой фактъ вполнѣ опро­вергаетъ выставленное нами положеніе, будто право дѣйствуетъ только въ томъ общеніи, отъ котораго полагается. Но для рѣшенія вопроса мало установить самый фактъ принятія, рецепціи римскаго права, надо обратиться къ разсмотрѣнію того пути, какимъ совершалась эта рецеп­ція. Corpus juris civilis продставляѳтъ собою законодательное нраво: три сборника, изданныхъ актами законодательной власти, сообщившей имъ свой авторитетъ. Перенесенное же въ Германію, оно становится пра­вом!. обычнымъ. Слѣдовательно, формально, по отношенію къ основѣ своего дѣйствія, опо совершенно обновляется.

Германіи римское право признается дѣйствующимъ лишь въ томъ объемѣ, въ какомъ оно усвоено, какъ обычное германское право. Усвоеніе его совершилось чрезъ дѣятельность глоссаторовъ. Но глоссаторы занима­лись истолкованіемъ пе всѣхъ частей corporis .juris civilis—эти неистолко- ванпыя, неглоссированныя части и но получали дѣйствія въ Германіи: Quid—quid non agnoscit glossa, non agnosoit curia.

Это усвоеніе римскаго права имѣетъ практическій интересъ и для нашего отечества. 'Гакъ какъ, благодаря этому усвоенію, римское право дѣйствуетъ, какъ вспомогательный источникъ права, въ нашихъ остзей­скихъ провинціяхъ, составлявшихъ въ прежнее время, подъ господ­ствомъ ливонскаго ордена, ленъ священной римской имперіи, т.е. старо­германской имперіи. Римское право было реципировано всѣми почти государствами современной европейской культуры. Во Франціи оно ни­когда не переставало дѣйствовать на югѣ, а позже логистами оно было реципировано и для сѣверныхъ провинцій. Но даже въ Англіи и Рос­сіи—государствахъ, наиболѣе отличающихся самобытнымъ развитіемъ права, та ate рецепція совершалась, если не въ общемъ видѣ, какъ въ другихъ, то по крайней мѣрѣ отчасти практикой особенныхъ спе­ціальныхъ судовъ. Такъ, въ Англіи, кромѣ церкви, которая, но выраже­нію одного юриста, vivit lege гошапа, римское право нашло себѣ при­мѣненіе въ юрисдикціи суда адмиралтейства. Послѣдній руководство­вался новообразованнымъ сборникомъ международныхъ обычаевъ, извѣст- п .імъ подъ именемъ Roles d’Oleron, но онъ наполнялся постановленіями римскаго прива. Въ Россіи рецепція римскаго права и права византій­скаго, въ церковной его переработкѣ, примѣнялась духовными судами.

Рецепція иноземнаго права можетъ совершиться и законодательнымъ

актомъ. Такъ, папр., заимствованъ билъ французскій гражданскій ко­дексъ въ Царствѣ Польскомъ, въ Бельгіи, Италіи и т. д. Примѣръ по­добной же рецепціи мы видимъ въ исторіи средневѣковыхъ городовъ, входящихъ въ составъ Остзейскаго края. Такъ городу Ригѣ было пожа­ловано ея основателемъ и епископомъ Альбрехтомъ I право торговаго города Висби, отличавшагося разноплеменностью своего населенія, такъ что каждая народность имѣла въ немъ свою улицу. Интересенъ юриди­ческій бытъ города Ревеля. Ему датскимъ королемъ Эрикомъ V въ 1228 году пожаловано было Любекское право. Ио понятіямъ того времени лю­бекскій магистратъ составлялъ высшую инстанцію для города Ревеля, такъ что ревельскій магистратъ, въ случаѣ сомнѣній, обращался съ во­просомъ къ любекскому и получалъ отъ него опредѣленіе, Urdeele. Вслѣдствіе этого, въ Ревелѣ дѣйствовало любекское право не только въ томъ его составѣ, какимъ оно представляется въ моментъ рецепціи, по и съ позднѣйшими дополненіями и измѣненіями. Въ свою очередь Ре­вель находился въ подобныхъ же отношеніяхъ къ городу Нарвѣ. Въ юго-западной Россіи города получили пожалованное отъ польскихъ ко­ролей, подтвержденное по присоединеніи и московскими царями магде- бургское право.

Во всѣхъ приведенныхъ примѣрахъ иноземное право открыто, безъ измѣненій его формы, заимствуется для примѣненія въ извѣстномъ об­щеніи, но основою его дѣйствія въ этомъ общеніи служитъ именно это заимствованіе, т. е. воля мѣстной власти. Поэтому н заимствованное право тѣмъ не менѣе представляется исходящимъ въ формальномъ отно­шеніи отъ того самаго общества, въ которомъ оно дѣйствуетъ.