§ 19. Ученіе исторической школы.

Laboulaye. Es-ai sur la vie et lee doctrines tie F. C. dc Savign.v, 1842. Lent:. Ueher geschiehtlichc Kntstchung dos Reclits, 1854.

Болѣе обстоятельной и подробной разработкѣ вопросъ о происхожде­ніи права былъ подвергнутъ впервые историческою школой.

И дѣйствительно, уже основатель исторической школы, Густавъ Гуго (1768—1844), задается этимъ вопросомъ. Вся его „Философія положи­тельнаго права“ (Hugo. Lehrbuch des Naturrechts, als einer Philosopliic- des positiven Reclits, 3 Ansg. 1809) дѣлится на двѣ части? въ первой— разсматриваетъ онъ человѣка, какъ животное, какъ разумное существо в какъ члена государства, а во второй—даетъ изложеніе общихъ началъ частнаго и публичнаго права. Вторая часть начинается съ разсмотрѣнія вопроса о томъ, какъ образуется право. Онъ оспариваетъ при этомъ общепринятое тогда положеніе, что законъ есть единственный источникъ права. Этотъ § 130 представляетъ зародышъ всего ученія исторической школы, хотя онъ изложенъ очень коротко. Гуго указываетъ, что раз­витіе права совершается и помимо законодательной власти, что во всѣхъ государствахъ, въ особенности въ і'имѣ и Англіи, мы находимъ слѣды

права, развивающагося независимо отъ законодательном власти,—таково обычное право, право нреторскоо.

Какъ образуется языкъ? Прежде думали, Богъ самъ изобрѣлъ его и научилъ ему людей. Это было бы установленіе языка посредствомъ закона. Другіе, напротивъ, с чіпали языкъ возникшимъ въ силу взаимнаго соглашенія людей о томъ, что какъ должно называться. Въ такія объ- ясиенія тенерь уже не вѣрятъ.'іВсякій знаетъ, что языкъ образуется самъ собой я что на развитіе его имѣетъ наибольшее вліяніе примѣръ тѣхъ, кто считается хорошо говорящимъ. То же самое должно сказать и относительно нравовъ. Никакой правитель и никакое собраніе людей но постановляли никогда, чтобы выраженіемъ уваженія считать снятіе шляпы, какъ это дѣлается въ Европѣ, или. напротивъ, покрытіе головы чѣмъ либо, какъ въ Азіи. _

Наконецъ, то же самое примѣняется я къ праву. И право, подобно языку и правамъ, развивается само собой; безъ соглашеній или предпи­саній, просто въ силу того, что такъ складываются обстоятельства, что другіе дѣлаютъ такъ, что къ установившимся ужо этимъ путемъ прави­лам!.

Такимъ образомъ можетъ сложиться положительное право, безъ вся-' кихъ законовъ. Но когда правительство находитъ нужнымъ установить на будущее время какое-либо новое правило, то оно, конечно, принад­лежитъ къ положительному праву, и это правило принимается въ сообра­женіе, какъ в всякое частное распоряженіе правительства. Но это еще не значитъ, что предписанное всегда на дѣлѣ соблюдалось. Тѣ улицы въ Геттингенѣ, которымъ начальство на памяти Гуго хотѣло дать новое названіе, несмотря на такое распоряженіе, всетаки всѣми называются по-старому.^Множество законовъ и соглашеній никогда не выполняются, і Никто и не воображаетъ, чтобы все дѣлалось именно такъ, какъ о томъ і написано въ законахъ. Сами законодатели не вѣрятъ въ полное осуще-

ствленіе своихъ предписаній. Отступленія отъ предписаній закона со­вершаются но только безчестными, но и вполнѣ честными людьми. Что ото такъ, пнкто не станетъ отрицать, но, быть можетъ, многіе найдутъ такое положеніе вещей весьма плохимъ. Однако, нельзя упускать изъ вниманія, что такъ было вездѣ и всегда, и ото не можетъ пе имѣть зна­ченія. Къ тому же такой порядокъ вполнѣ соотвѣтствуетъ и самой цѣли положительнаго права, заключающейся прежде всего въ опредѣленности, въ надежности даннаго правила, какъ бы оно ни возникло и даже ка­ково бы ни было его содержаніе. А что больше содѣйствуетъ опредѣ­ленности и извѣстности: писанный законъ, который большинство ни­когда не видало, пли установившійся постоянный порядокъ, съ кото­рымъ всѣ компетентныя лица согласны? Положимъ, что данной группѣ лицъ извѣстно много примѣровъ духовныхъ завѣщаній, составленныхъ при участіи шести свидѣтелей и признанныхъ дѣйствительными. Осно­вываясь на этомъ, нѣкто составляетъ духовное завѣщаніе также при участіи шести только свидѣтелей.

Образованіе права лучше всего можетъ быть пояснено сравненіемъ ■ъ играми. Всякая игра (шахматная, билліардная, карточная) есть борьба по опредѣленнымъ правиламъ, ыконимъ. Но только по формѣ своей эти правплаочснь рѣдко бываютъ законами и произвольными соглашеніями. При каждой игрѣ предварительно уговариваются о подробностяхъ: но чемъ играютъ, какъ считаютъ онеры и т. п. Но ио всякой игрѣ есть и свои, независящія отъ соглашенія, правила. Какъ же они образуются? Есть немногія игры, напр., бостонъ, которыя, очевидно, были сочинены сразу, однимъ изобрѣтателемъ. Но эти игры во многомъ уступаютъ боль­шинству другихъ игръ (напр. висту), правила которыхъ складывались мало-по-малу, путемъ постепеннаго разрѣшенія въ частныхъ случаяхъ сомнительныхъ вопросовъ. Согни такихъ рѣшеній привели къ установле­нію незыблемыхъ правилъ игры, которыя сложились, такимъ образомъ, сами собой, нс имѣя своего источника ни въ чьемъ либо повелѣнін, ни въ соглашеніи (Ciwilist.isches Magasin von Professor Hitter Hugo in-C6n- tingen, В. IV. Berlin 1811, §§ 117—134).

У Гуго мы находимъ уже намѣченными всѣ характерныя черты ученія исторической школы. Въ особенности слѣдуетъ обратить вниманіе на то, что уже у него выставляется сравненіе права съ языкомъ, став-

шее потомъ любимѣйшимъ сравненіемъ у представителей исторической школы. Но полное свое выраженіе ученіе это нашло только въ трудахъ Савиньи (1779—1861), признаваемаго даже внѣ Германіи величайшимъ юристомъ XIX вѣки.

Первымъ сочиненіемъ Савиньи, обратившим!, на него вниманіе, было изслѣдованіе „О владѣніи": оно сразу выдвинуло автора на первое мѣсто среди современныхъ ему юристовъ. И дѣйствительно, уже въ этомъ изслѣдованіи весьма опредѣленно сказались особенности новаго направле­нія. По общее воззрѣніе на право и его развитіе Савиньи изложилъ главнымъ образомъ въ двухъ своихъ сочиненіяхъ: „Призваніе нашего времени къ законодательству и наукѣ нрава". (Voin Beruf unserer Zeit Гііг Gesetzgobung шиї Rechtswissenschaft Heidelberg. 1814) и въ пер­вомъ томѣ своей „Системы нынѣшняго римскаго права" (System dos hentigen Romisclien Rechts. I, Berlin. 1840).

Поводомъ къ написанію перваго изъ этихъ произведеніи, небольшой брошюры, послужили совершившіяся тогда въ Германіи политическія событія. Сна тогда только что освободилась отъ французскаго владыче­ства, во время котораго въ нѣкоторыхъ мѣстахъ былъ введенъ фран­цузскій кодексъ, представлявшій большія преимущества сравнительно съ старымъ германскимъ нравомъ. Введеніе французскихъ законовъ оскор­било національное чувство нѣмцевъ, но въ то же время вызвало у нихъ сознаніе недостаточности нѣмецкаго нрава. Поэтому, по устраненіи французскаго владычества, явился вопросъ о томъ, что дѣлать съ зако­нодательствомъ? Одни (Rehberg) высказывались за возвратъ къ старому порядку, другіе, напротивъ, требовали составленія общегерманскаго ко­декса. Представителемъ послѣдняго направленія явился, главнымъ обра­зомъ, Тибо (1771 — 1840 Tliibant, Ueber die Notlnvondigkeit eiiies allge- nieiuen bllrgerliclien Rechts fur Deutschland. 1814. Напечатано въ томъ же году второе изданіе въ его Civilistische Abhandlungen. Heidelberg, 1814, S§ 401—466). Онъ предлагалъ устроить съѣздъ юристові, теоре­тиковъ и практиковъ д ія выработки общаго уложенія для всей Герма­ніи, такъ какъ, но его убѣжденію, улучшеніе законодательства мѣстное отдѣльными государствами не можетъ достигнуть своей цѣли, во 1-хъ, потому, что можетъ оказаться недостатокъ въ научныхъ силахъ для этой работы, и, во-2-хъ, потому, что съ раздѣленіемъ политическимъ развитіе партикулярнаго законодательства повело бы къ совершенному раздробле­нію Германіи, къ совершенной потерѣ національнаго единства.

ио содержанію и неудовлетворительнымъ но формѣ, именно оно заклю­чалось въ рядѣ отдѣльныхъ постановленій германскихъ императоровъ и князей, оставшихся разрозненными и представлявшимися настолько устарѣлымн но своему содержанію, что даже самые консервативные юристы не находили возможнымъ возстановить ихъ. Но рядомъ съ ними дѣйствовало римское право, господство котораго, какъ права инозем­наго, по воззрѣнію Тиоо, представляется нежелательнымъ, потому что оно не подходятъ къ правовымъ воззрѣніямъ германскаго народа; тѣмъ болѣе, что римское право дошло до насъ въ той формѣ, въ какую оно вылилось въ эпоху полнаго упадка римскаго государства. Къ тому же и но содержанію своему оно оказывается уже недостаточнымъ для удовле­творенія потребностей нашего времени: таковы, напр., постановленія о семейной власти, объ опекѣ и попечительствѣ, о гипотечной системѣ. Ко всѣмъ отимъ недостаткамъ системы римскаго права присоединяется еще то, говоритъ Тибо, что мы не знаемъ римскаго права, такъ какъ до насъ не дошелъ подлинный текстъ римскихъ законовъ, и мы имѣемъ множество различныхъ варіантовъ, такъ что въ изданіи, напр., Габауера варіанты равняются по объему четвертой части самаго текста. Мало того, количество варіантовъ постоянно измѣняется, потому что откры­ваются новые варіанты. Но представимъ даже, что они всѣ собраны, и тогда всетаки различные юристы будутъ различнаго мнѣнія по каждому вопросу, потому что истый юристъ никогда не принимаетъ чужого мнѣ­нія. При такомъ положеніи дѣла, юристы-практики окажутся въ край­немъ затрудненіи, будучи принуждены дѣлать выборъ между различными мнѣніями, равно необязательными и одинаково опирающимися на авто­ритетъ ученыхъ романистовъ. Въ виду такого неудовлетворительнаго состоянія нрава, Тибо требовалъ составленія новаго кодекса, который

бы удовлетворялъ условіямъ современной жизни вообще и въ частности германской жизни.

Но, развивая свое положеніе о необходимости выработки новаго кодекса, Тибо не предвидѣлъ тѣхъ возраженій, которыя были сдѣланы ему Савивьи. Савииьи не сталъ говорить о томъ, хорошо или нехорошо современное ему право, совершенно оно или несовершенно, а поставилъ вопросъ на совершенно иную почву. Въ введеніи къ своему „Призва­нію" онъ указываетъ прямо, что сочиненіе Тибо не можетъ быть раз­сматриваемо изолированно, но что его слѣдуетъ поставить въ связь съ тѣми историческими условіями, ири которыхъ оно явилось. Въ предло­женіи Тибо нельзя, во первыхъ, ие видѣть отголоска господствовавшаго въ ХѴ'Ш столѣтіи игнорированія прошлаго и преувеличенія значенія настоящаго времени, отъ котораго ожидали не меньше, какъ осуще­ствленія абсолютнаго совершенства. Это сказалось и въ отношеніи къ нраву: требовали новыхъ кодексовъ, которые бы своей полнотой сооб-

щили дѣлу правосудія механическую опредѣленность. Вмѣстѣ съ тѣмъ эти кодексы должны были быть свободны отъ всякихъ историческихъ особенностей и представлять въ чистой абстракціи, одинаково примѣ­нимое во всѣ времепа и у всѣхъ народовъ, право. Съ другой стороны, предложеніе составить новый гражданскій кодексъ обусловлено господ­ствующимъ воззрѣніемъ на образованіе нрава. Все право считается воз­никающимъ путемъ изданія законовъ, причемъ содержаніе законовъ представляется какъ нѣчто совершенно случайное и могущее быть измѣ­няемо по произволу законодателя. Савиньи доказалъ, что обѣ эти пред­посылки. на молчаливомъ признаніи которыхъ основывается предложеніе Тибо,—и преувеличенныя ожиданія отъ настоящаго, и признаніе права зависящимъ отъ произвола законодателя — одинаково ошибочны, что право не творится произволомъ законодателя и что въ частности на­чало настоящаго столѣтія нельзя было признать призваннымъ къ коди­фикаціи въ силу чрезвычайной отсталости тогда германской юриспру­денціи. Но насъ, конечно, не можетъ интересовать здѣсь этотъ второй тезисъ. Мы ограничимся поэтому изложеніемъ воззрѣній Савиньн на происхожденіе права.

Нельзя допустить, чтобы происхожденіе права было различно въ за­висимости отъ случая или человѣческаго произвола. Этому протияорѣ- читъ то обстоятельство, что всегда, когда возникаетъ вопросъ о нравѣ, имѣются уже готовыя юридическія правила. Итакъ, нельзя думать, чтобы право установлялось волею отдѣльныхъ лицъ, входящихъ въ со­ставь народа. Напротивъ, оно должно быть признано продуктомъ на­роднаго духа (Volksgeist), живущаго и проявляющагося во всѣхъ чле­нахъ народа и потому приводящаго ихъ къ одному и тому же право­сознанію. Мы не можемъ подтвердить этого взгляда на происхожденіе права прямыми историческими доказательствами. Исторія застаетъ у всѣхъ народовъ право уже сложившимся, имѣющимъ положительный ха­рактеръ и представляющимъ своеобразный національный отпечатокъ, точно такъ, какъ и языкъ народа, его нравы и политическое устройство. Но возможны косвенныя доказательства.!Въ пользу такого непроизволь­наго возникновенія права говоритъ прежде всего то, что въ сознаніи нашемъ понятіе положительнаго права соединяется всегда съ понятіемъ Необходимости, что было бы непонятно, если бы право было продуктомъ нашего произвола. Другимъ аргументомъ служитъ аналогія съ другими сторонами народной жизни, въ особенности съ языкомъ, который точно также отнюдь ие есть продуктъ людского произвола. Право живетъ въ общемъ сознаніи народа не въ формѣ, конечно, абстрактнаго правила, ио въ формѣ живого воспріятія юридическихъ институтовъ въ ихъ органи­ческой связи. Молодость народовъ вообще не богата понятіями. За то ВЪ ней имѣется полное сознаніе своего положенія, СВОИХЪ условій И'

несложное но содержанію право является предметомъ непосредственной народной вѣры. Но всякая духовная функція нуждается въ матеріальной формѣ для своего проявленія. Такой формой для языка служитъ его постоянное, непрерывное употребленіе для государственнаго строя—ви­димыя государственныя учрежденія. Въ отношеніи права такое же зна­ченіе имѣютъ въ настоящее время опредѣленно формулированныя основ­ныя положенія. Но это предполагаетъ уже значительную отвлеченность, чего нельзя найти въ первобытномъ правѣ. За то мы находимъ здѣсь рядъ символическихъ дѣйствій, сопровождающихъ установленіе и пре­кращеніе юридическихъ отношеній. Внѣшняя наглядность этихъ дѣй­ствій служитъ сохраненію права въ опредѣленной формѣ. Эти символи­ческія дѣйствія были какъ бы грамматикой права той эпохи, вполнѣ ей соотвѣтствующей. Эта органическая солидарность права съ существомъ н характеромъ народнаго быта сохраняется, однакс, и въ послѣдующія эпохи, и въ этомъ отношеніи право также можетъ быть сравниваемо съ языкомъ. Какъ языкъ, таїсь и право не знаютъ ни на мгновеніе абсолютнаго застоя, но, какъ и всѣ стороны народной жизни, оно на­ходится въ постоянномъ движеніи и развитія, подчиняющемся, какъ и первое его проявленіе, закону внутренней необходимости. Такимъ обра­зомъ, право растетъ вмѣстѣ съ народомъ. Но въ культурномъ обществѣ это внутреннее развитіе права усложняется я тѣмъ затрудняетъ изуче­ніе. Право вытекаетъ изъ общаго сознанія народа. Но если мы возьмемъ, напр., римское право, то можно еще себѣ представить находящимся въ общемъ народномъ сознаніи основныя начала семейнаго права, собствен­ности И Т. II., ио невозможно утверждать того ясе относительно всей, массы детальированнаго матеріала, представляющагося намъ въ Пан­дектахъ. Это приводитъ насъ къ новому соображенію. Съ развитіемъ культуры различныя стороны народной жизни отдѣляются другъ отъ друга и то, что прежде выполнялось сообща, дѣлается функціей различ­ныхъ классовъ. Однимъ изъ такихъ обособленныхъ классовъ являются юристы, дѣятельность которыхъ въ отношеніи къ нраву замѣняетъ прежнюю дѣятельность всеги народа непосредственно. Съ этого времени существованіе права становится сложнѣе и искусственнѣе, такъ какъ оно получаетъ двоякую жизнь, какъ часть общей народнои жизни и какъ особая наука въ рукахъ юристовъ. Связь права съ общей на­родной жизнью можно назвать его политическим», а его обособленное существованіе въ рукахъ юристовъ — техническим» элементомъ. Въ различныя эпохи народной жизни соотношеніе этихъ элементовъ раз­лично, но всегда оба они въ той или другой степени участвуютъ въ развитіи нрава.

Если, такимъ образомъ, право признается продуктомъ народной жизни, лроявленіемъ народнаго духа, то, конечно, весьма важно опредѣлить,

что собственно Савнньи разумѣетъ подъ народомъ. Въ „Призваніи" онъ И'' оставилъ этотъ вопросъ совершенно безъ разсмотрѣнія и только въ „Системѣ", вышедшей уже послѣ того, какъ исторпческая школа полу­чила широкое развитіе, находимъ мы параграфъ, посвященный выясне-

f яію понятія о народѣ. „Если мы отвлечемъ, говоритъ Савнньи, право отъ всякаго особеннаго содержанія, то получимъ, какъ общее существо всякаго права, нормированіе опредѣленнымъ образомъ совмѣстной жизни многихъ. Можно бы и ограничиться такимъ отвлеченнымъ понятіемъ мно­жества. Но случайный аггрегатъ неопредѣленнаго множества людей есть представленіе произвольное, лишенное всякой реальности. А если бы 'и дѣйствительно имѣлся такой аггрегатъ, то онъ былъ бы неспособенъ, конечно, произвести право. Въ дѣйствительности же вездѣ, гдѣ люди живутъ вмѣстѣ, мы видимъ, что они образуютъ одно духовное цѣлое и это единство ихъ проявляется и укрѣпляется въ употребленіи одного, общаго языка. Въ_этомъ единствѣ духовномъ и коренится право, такъ какъ въ общемъ, всѣхъ проникающемъ народномъ духѣ представляется сила, способная удовлетворит!, потребности въ урегулированіи совмѣст­ной жизни людей. Но, говоря о народѣ, какъ о цѣломъ, мы должны имѣть въ виду не однихъ лишь наличныхъ членовъ его: духовное един­ство соединяетъ также и смѣняющія другъ друга поколѣнія, настоящее съ_црошлымъ. Право сохраняется въ народѣ силой преданія, обуслов­ленной не внезапной, а совершенно постепенной, незамѣтной смѣной 1 поколѣній*. '

Признаніе права продуктомъ народной жизни можетъ инымъ пока­заться слишкомъ узкимъ, могутъ сказать, что источникъ права слѣдо­вало бы искать не въ народномъ, а въ человѣческомъ духѣ вообще.

Но образованіе права есть общее, совмѣстное дѣло, а оно возможно только со стороны тѣхъ, между которыми общность мышленія и дѣй­ствія не только возможна, но и дѣйствительно существуетъ, и это имѣется только въ предѣлахъ отдѣльныхъ народовъ. Но, конечно, въ жизни и отдѣльныхъ народовъ проявляются общія человѣческія стремленіи и свойства.

Савиньн является наиболѣе типичнымъ представителемъ историче­ской школы. Въ ученіи его ближайшаго послѣдователя Пухты (1798—■

1846; Puchta. Encyclopedic als Einleitung zu Institutionen 1825. Также въ первомъ томѣ его Институціи 1844 г. Переведено на русскій языкъ) уже весьма сильно вліяніе современныхъ ему философскихъ ученій Шеллинга, сказавшееся на выработкѣ понятія о народномъ духѣ, какъ источникѣ права. Пухта объектируетъ, олицетворяетъ зто поняТІоГ'Оііъ видитъ въ немъ какую-то силу, дѣйствующую въ организмѣ народной жизни и существующую независимо отъ совнанія отдѣльныхъ членовъ народовъ. Народпый духъ, подобно душѣ въ организмѣ, все произво-

по —

ЛІІТЪ изъ себя въ народной жизни, въ томъ числѣ и право, такъ что отдѣльныя личности не имѣютъ никакого активнаго участія въ обра- зівпніи; не ихъ сознаніемъ обусловливается то или другое развитіе права, а свойствами народнаго духа. Поэтому, если Савиньи говоритъ еще объ образованіи права, какъ объ общемъ дѣлѣ (eiue gemeinschaft- Jiche That), у Пухты идетъ рѣчь, напротивъ, объ естественномъ само­развитіи права (Natunvttclisigkeit). Право развивается, по этому уче­нію, изъ народнаго духа, какъ растеніе изъ зерна, прячемъ напередъ предопредѣлена его форма и ходч. развитія; отдѣльныя лпчпости являются только пассивными носителями ие ими создаваемаго права.

Съ большими подробностями свое воззрѣніе на происхожденіе права 'Пухта развилъ въ своей извѣстной монографіи объ обычномъ правѣ ilCewohnheistri'cht, В. J. 1828). Въ священномъ писаніи, говоритъ Пухта, происхожденіе рода человѣческаго изображается такъ, что вначалѣ былъ одинъ человѣкъ, затѣмъ два: мужчина и женщина, а потомъ рожденные I отъ нихъ. Первые люди составляли, такимъ образомъ, съ самаго начала опредѣленный союзъ—союзъ семейный. Первая семья, размножаясь, по­дѣлилась на нѣсколько семей и развилась въ племя, въ народъ, кото­рый, точно также размножаясь, подѣлился на новыя племена, ставшія въ свой чередъ народами. Все это такъ естественно, что и языческія сказанія повторяютъ то же самое. Важно въ этомъ, что мы, такимъ образомъ, пе находимъ ни одного момента, когда бы люди жили, ие составляй какого-либо органическаго цѣлаго. Народное единство осно­вывается на единствѣ происхожденія, обусловливающемъ пе только тѣ­лесное, но н духовное родство. Но родства одного недостаточно для обра­

зованія народа: иначе былъ бы одинъ народъ. Обособленіе одного народа отъ другого опредѣляется ихъ территоріальнымъ обособленіемъ, причемъ къ естественному единству приходитъ и другое, выражающееся въ поли­тической организаціи (V'erfassung), чрезъ что народъ становится госу­дарствомъ. Государство невесть естественный союзъ. Оио образуется волею: государственный строй есть выраженіе общей воли о томъ, что составляетъ существо государства. Эта общая воля не могла, однако, непосредственно и первоначально имѣть никакого другого источника, какъ естественное согласіе, единомысліе (nattirliche VeberoinstiiHinung). Такимъ образомъ, государство, конечно, образуется непосредственно во­лею, но ноля эта, а слѣдовательно, чрезъ ей посредство и само госу­дарство. коренится въ естественномъ соединеніи. Народъ здѣсь пони­мается какъ естественное цѣлое. Этнмъ исключается возможность его дѣйствія (Wirksaiukeit), ибо дѣйствовать можетъ только отдѣльный .субъектъ, а не цѣлое, какъ простая идея, какъ iucertiiiii corpus. Дѣй­ствіе народа, въ естественномъ смыслѣ, можетъ заключаться лишь въ незримомъ, обусловленномъ самымъ его понятіемъ, т. е. этимъ родствомъ,

вліяніи его па принадлежащихъ къ нему членовъ. Къ такимъ проявле­ніямъ народной жизни (Thatigkelten der Volk) принадлежитъ и право. Вліяніе климата и т. п. иа людей—не непосредственно, а только чрезъ посредство національности, свойства которой опредѣляются климатомъ и которая затѣмъ уже вліяетъ па своихъ члеповъ. Индивидъ способенъ къ правосознанію не какъ индивидъ, не какъ членъ семьи, а только какъ члепъ парода. Этимъ право отличается отъ индивидуальнаго сознанія. Существованіе правовой свободы предполагаетъ, что волѣ человѣка про­тивостоит!. другая воля, которую онъ частью признаетъ чужою, для него внѣшнею волею, частью лее также и своею, именно, какъ основы­вающуюся на и ему принадлежащемъ убѣлгденіи. Человѣкъ становится личностью и получаетъ право въ силу того, что его воля есть вмѣстѣ н особая и общая, что она и совершенно самостоятельна и вмѣстѣ дѣй­ствуетъ лишь, какъ основывающаяся на общемъ убѣжденіи

Что право могло возникнуть только въ народной жизни, Пухта до­казываетъ слѣдующимъ образомъ: когда былъ сотворенъ одинъ только человѣкъ, его волѣ могла быть противопоставлена только воля Бога, совершенно уничтожавшая волю человѣка. Когда существовала только семья, а не народі., мужъ былъ господиномъ жены, не имѣвшей ника­кой волн, отличной отъ его воли. (I то же самое должно сказать отпо-

ствлепіе, приложеніе этого убѣжденія. Право, которое не можетъ быть осуществлено, пе есть право. Мало того, случайнаго осуществленія, папр., войпоіі,* недостаточно, потому что чистая ееінсспчіенная сила случайно только служитъ праву, какъ можетъ служить н неправу. Со­отвѣтствующая праву правозащита возможна только чрезъ посредство особаго органа общей воли, слѣдовательно чрезъ посредство государ­ственной организаціи. Поэтому только та воля можетъ быть источни­комъ права, которая приводитъ къ образованію государства, т. е. воля ісударство только

до него н тво-

' рить право. Но до государства права не'существуетъ, такъ какъ нѣтъ) органа для выраженія общей воли. Но подъ народомъ, какъ творцомъ права, не слѣдуетъ понимать народа, какъ противоположность правя-і тельотву.

Нельзя также думать, что дѣятельность народа слагалась изъ дѣя­тельности отдѣльныхъ лицъ, изъ нея образовалась. Тутъ Пухта полеми­зируетъ сч. Шлегелемъ. Онъ называетъ этотъ взглядъ „поверхностнымъ

и тривіальнымъ”.(Убѣжденіе индивида не переходитъ въ убѣжденіе на- , рода, народъ свое сознаніе не получаетъ отъ отдѣльнаго лица."^)

Такимъ образомъ, у Пухты народный духъ является особой само­

стоятельно дѣйствующей силой. Онъ не вырабатывается исторической жизнью народа, а существуетъ съ самаго начала, обусловливая весь складъ народной жизни и народной исторіи. Народный духъ заключаетъ ,въ себѣ и народное правосознаніе, проявляющееся и въ сознаніи каж­даго отдѣльнаго члена народа.^Іародиое правосознаніе и есть, слѣдова­тельно, первоначальный источникъ права} Но Пухта на этомъ и оста­навливается, онъ не объясняетъ, какъ образуется это общее народное правосознаніе. Онъ просто предполагаетъ его даннымъ, существующимъ. Поэтому предлагаемое имъ объясненіе происхожденія права какъ бы останавливается па полъ-дорогѣ, представляется неполнымъ.